Fusión inversa: ¿Es exigible la auditoría del balance de la filial absorbente estando obligada a auditar sus cuentas anuales?

Aplicación del régimen de “las fusiones especiales”

En la denominada “fusión inversa”, la sociedad filial íntegramente participada absorbe a su matriz que, tras la operación, se extingue y transmite en bloque todo su patrimonio social a la absorbente (la “Fusión”). Esta circunstancia permite aplicar el régimen simplificado previsto para las fusiones especiales, conforme al artículo 56 del Real Decreto-Ley 5/2023 (el “Decreto”).

Dicho precepto se remite al artículo 53 del Decreto, el cual dispone que, en caso de absorción de sociedades íntegramente participadas, la operación puede ejecutarse sin necesidad de cumplir determinados requisitos (entre otros, la aprobación del acuerdo de fusión por la junta general de la sociedad absorbida, en aplicación del artículo 53.1. 4.º). En consecuencia, se flexibilizan significativamente los requisitos formales, simplificando y agilizando el proceso de fusión.

Supuesto de hecho

En el supuesto que analizamos, si bien la matriz absorbida no está obligada a auditar sus cuentas, la filial absorbente sí lo está, al cumplirse durante dos ejercicios consecutivos dos de las siguientes circunstancias previstas en el artículo 263 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC): (i) el total de las partidas del activo supera los 2.850.000 € (ii) el importe neto de su cifra anual de negocios supera los 5.700.000 € y (iii) el número medio de trabajadores es superior a 50. En adelante, los “Requisitos”.

La cuestión que se plantea es la siguiente: ¿Deben los balances de Fusión someterse a verificación de auditor?

Partimos de la premisa de que, en el caso de la Fusión, la exención a que se refiere el artículo 53.1. 4.º del Real Decreto-Ley 5/2023 debe entenderse referida al acuerdo de la junta de la sociedad absorbente (filial), y no de la absorbida (matriz). En este sentido se pronuncia la Resolución de 1 de marzo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que analiza un recurso en el contexto de una Fusión, cuando indica que “la inversión se traduce en la innecesariedad de junta general de la sociedad absorbente y en la necesidad de junta general de la sociedad absorbida, al ser los intereses de sus socios los únicos afectados por la reforma estructural”.

Sentado lo anterior, procede acudir al artículo 44 del Decreto, relativo a la verificación y aprobación del balance, que establece: “El balance de fusión y las modificaciones de las valoraciones contenidas en el mismo deberán ser verificados por el auditor de cuentas de la sociedad, cuando exista obligación de auditar, y habrán de ser sometidos a la aprobación de la junta general que resuelva sobre la fusión a cuyos efectos deberá mencionarse expresamente en el orden del día de la junta. Esta regla no será de aplicación cuando conforme a las disposiciones de este real decreto-ley no se requiera aprobación del acuerdo de fusión por la junta general”.

De acuerdo con dicho precepto podemos afirmar que no es necesario auditar los balances de Fusión, por las siguientes razones:

• En relación con la sociedad absorbida (matriz), no resulta exigible la auditoría de su balance, por no cumplirse los Requisitos (primer párrafo del artículo 44).
• Por lo que respecta a la sociedad absorbente (filial), aunque cumple con los Requisitos, se exime de la necesidad de auditoría por no requerirse la aprobación del acuerdo de Fusión por la junta general (segundo párrafo del artículo 44).

Es decir, al tratarse de una fusión especial en los términos de los artículos 53 y 56 del Decreto, y dado que no es exigible la aprobación del acuerdo de Fusión por la junta general de la sociedad absorbente, tampoco será preceptiva la auditoría de su balance.

(Imagen: E&J)

Conclusiones

La exención de la obligación de auditoría responde a la voluntad del legislador de facilitar la ejecución de fusiones intragrupo, reduciendo formalidades sin comprometer la seguridad jurídica de las partes involucradas. En este sentido, dicha exención no vulnera los derechos de los acreedores, dado que el patrimonio y la estructura del grupo permanecen intactos.

Sin perjuicio de lo anterior, la celebración de junta general en la sociedad absorbente y la consiguiente verificación de su balance no impedirían la inscripción de la Fusión en el Registro Mercantil. No obstante, optar por esta vía implicaría asumir costes y plazos innecesarios.

En consecuencia, nuestro consejo es acudir siempre a asesores especializados en modificaciones estructurales, que requieren de un conocimiento técnico y preciso. En efecto, interpretar correctamente el Decreto puede marcar la diferencia entre una operación ágil, segura y eficiente, o bien una sujeta a retrasos o costes innecesarios.