IRPH: La jurisprudencia del Tribunal de Justicia cierra e margen de interpretaciones sorprendentes

Leemos que el próximo día 1 de octubre se pronunciará nuestro Tribunal Supremo sobre el eventual carácter abusivo de la cláusula relativa al índice IRPH y, desconociendo en qué sentido se pronunciará, y respetando otras opiniones, tenemos claras dos cosas: por un lado, que la reciente STJUE C-300/23, de 12 de diciembre de 2024, cierra un círculo que deja muy poco margen para sorprendentes interpretaciones y, por otro, que se pronuncie en el sentido en que se pronuncie nuestro Tribunal Supremo, la resolución que dicte no creará una doctrina única directamente aplicable en las controversias en curso y en las que en un futuro puedan iniciarse, pues la casuística es tan variada que cada caso va a requerir de una valoración absolutamente individual.

Así las cosas, una visión conjunta de todas las resoluciones del Tribunal de Justicia, STJUE C-125/18, ATJUE C-655/20, ATJUE C-79/21, STJUE C-265/22 y STJUE C-300/23, nos lleva a concluir que, en esencia, el control de transparencia se centra en tres valoraciones.

La primera se centraría en la propia cláusula, en su redacción, en su contenido, en la información que aporta y, especialmente, en la información que omite, de manera que el juzgador deberá analizar, en cada caso, si esta posibilitaba que el consumidor contratante estuviera en disposición de comprender el funcionamiento del método de cálculo del índice IRPH para, con ese conocimiento, valorar las consecuencias económicas derivadas de su aplicación, tal y como exige el parágrafo 51.º de la STJUE C-125/18. Un análisis que, a la vista de la STJUE C-300/23, se concretaría en que, o bien la cláusula recoge la definición completa y/o método de cálculo del índice, o bien, alternativamente, la cláusula remite a una dirección exacta y precisa donde localizar dicha información.

La realidad nos muestra que hay cláusulas que cumplen esta exigencia y transcriben su definición completa tal y como viene recogida en la Circular 5/94, pero también que hay cláusulas que recogen una definición incompleta, omitiendo la parte en que la definición concreta que los tipos medios ponderados con los que el Banco de España confecciona el índice son tipos anuales equivalentes, y que hay cláusulas que no recogen absolutamente ningún tipo de definición.

Igualmente, hay cláusulas que no recogen ninguna remisión, como hay cláusulas que remiten correctamente a la Circular 5/94 del Banco de España, si bien no se entregó copia de la misma en el momento de suscripción del contrato, lo cual resulta relevante teniendo en cuenta que esta no se dirige a clientes sino a entidades financieras, que hasta el año 2008 no se pudo acceder a ella por internet, y que hay entidades que no disponen de oficinas abiertas al público donde localizarla, debiéndose tener en cuenta, como reitera el Tribunal de Justicia, que no corresponde al consumidor realizar tareas de investigación jurídica en búsqueda de información que debió serle proporcionada por el profesional.

También hay cláusulas que remiten a la Circular 8/90 del Banco de España, publicada en el BOE, circular que no es la pertinente para que un consumidor se informe respecto del índice IRPH, pues esta, publicada en el BOE n.º 236, de 20 de septiembre de 1990, entre las páginas 27.498 y 27.508, no recoge ni la definición de los índices IRPH ni su fórmula de cálculo, lo cual no debería extrañarnos habida cuenta de que estos índices se incorporaron al mercado hipotecario español cuatro años más tarde, tras la modificación operada por la Circular 5/94 del Banco de España, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la Circular 8/90 sobre transparencia de las operaciones y protección de los clientes, publicada en el Boletín Oficial del Estado n.º 184, de 3 de agosto de 1994, entre las páginas 25.106 y 25.111.

Se espera con expectación el Pleno del 1 de Octubre de la Sala Civil del Supremo, presidido por Ignacio Sancho, nuevo presidente  donde los magistrados abordarán el IRPH y la cuestión prejudicial  (Imagen: Poder judicial)

A ello hemos de añadir como argumento, a nuestro juicio definitivo, que los pies de página de las resoluciones por las que el Banco de España publica mensualmente los índices de referencia oficiales recogen que la definición y método de cálculo de dichos índices se localiza en las Circulares 5/94, 7/99 y 1/2000 del Banco de España, sin alusión alguna a la Circular 8/90, lo que confirma que, a juicio del propio Banco de España, esta no es una circular pertinente para localizar dicha información.

La segunda valoración se centraría, a la luz de la STJUE C-265/22 y posterior STJUE C-300/23, en comprobar si el profesional informó al consumidor contratante de la existencia y contenido de la Circular 5/94 del Banco de España, especialmente de su preámbulo, bien en la fase precontractual o bien en la propia cláusula, y si dicha Circular 5/94 resultaba fácilmente accesible para un consumidor medio.
Somos conocedores de que la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona se ha desvinculado de la STJUE C-265/22 por entender que esta deriva de cuestiones mal planteadas por el juzgado remitente.

Podemos entender que jueces y tribunales entiendan que algunas cuestiones prejudiciales se han podido plantear de manera errónea, pero consideramos inaceptable, y denunciable ante el propio Tribunal de Justicia, que si un juez o tribunal discrepa del modo en que se han planteado las cuestiones y, en consecuencia, de la resolución dictada por el Tribunal de Justicia, se desvincule de la misma, se sitúe en situación de rebeldía, en lugar de suspender el procedimiento que le ocupa y elevar la cuestión prejudicial de la manera que entienda correcta a fin de aclarar las dudas y en aras a la seguridad jurídica.

La tercera se centraría en valorar si el profesional dio cumplimiento a las exigencias recogidas en la normativa nacional, tal y como exigen los parágrafos 54.º y 55.º de la STJUE C-125/18, y recuerda el parágrafo 94.º de la STJUE C-300/23, una normativa nacional que, en el caso de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia en la contratación de préstamos hipotecarios, exigía, para préstamos suscritos por persona física, en donde la hipoteca recaía sobre una vivienda y el importe era igual o inferior a 150.253 €, la entrega de un folleto informativo con la evolución del índice los dos años anteriores y el último valor disponible, la entrega de una oferta vinculante con al menos diez días de antelación y que el préstamo recogiera la definición del índice con indicación de quién lo elabora, quién lo publica y con qué periodicidad.

Ya en relación con el juicio de abusividad propiamente dicho, el Tribunal de Justicia ha establecido que este ha de realizarse caso a caso, y que resulta especialmente relevante, por un lado, si la cláusula supera el control de transparencia, pues la falta de transparencia es un elemento a considerar también en el marco del juicio de abusividad y, por otro, la comparativa en cada caso entre el tipo de interés efectivo resultante de la aplicación de la cláusula que incorpora el índice IRPH en sus términos, esto es, con el diferencial que adiciona si así fuera, y el tipo de interés resultante de una hipotética remisión de la cláusula al índice Euríbor, más el diferencial que acostumbraba a incorporar en el momento de la suscripción del contrato.

José María Erausquin y Maite Ortiz explicaron el fallo de la última prejudicial del TJUE  en el ICAM, entre otros eventos (Imagen: ICAM)

Añade que también pueden resultar pertinentes otras particularidades del método de cálculo del índice o del tipo de interés que pudieran generar desequilibrio, y aquí nosotros introducimos dos elementos.
El primero es la posibilidad de una doble retribución por parte del profesional, una posibilidad a la que ya aludía el Tribunal de Justicia en el parágrafo 67.º de su STJUE C-265/22, y el segundo guarda relación con el hecho de que el profesional haya aplicado el necesario diferencial negativo al que alude la Circular 5/94 del Banco de España.

En lo que respecta a las consecuencias de la nulidad por abusiva de la cláusula no hay margen de interpretación, pues la expulsión por abusiva de la cláusula relativa al interés remuneratorio conlleva la nulidad del contrato, tal y como ha establecido nuestro Tribunal Supremo en STS 564/2020, de 27 de octubre.

En estas circunstancias, no cabe que el juez nacional supla directamente el índice IRPH por Euríbor, salvo que el consumidor lo pida, pues el Tribunal de Justicia ha establecido, en STJUE C-260/18, STJUE C-19/20, STJUE C-932/19, STJUE C-80/21 y C-81/21, y STJUE C-6/22, que en caso de expulsión del contrato de una cláusula sin la que este no puede subsistir, corresponde al consumidor decidir si opta por la nulidad radical del mismo o por la integración que le proponga el juez o tribunal.

En este sentido también se pronunciaron los ATJUE C-655/21 y ATJUE C-79/20 del Tribunal de Justicia, y, anteriormente, la Comisión Europea en su Comunicación sobre las directrices de interpretación y aplicación de la Directiva 93/13/CEE, de 27 de septiembre de 2019.
Finalmente, si el consumidor optara por la nulidad radical del contrato, las consecuencias son indiscutibles y vienen recogidas en STJUE C-520/21 y STJUE C-300/23.

En conclusión, declarada abusiva la cláusula IRPH y expulsada del contrato, el margen de interpretación resulta ser de, exactamente, el cero por ciento.