Los tribunales no pueden adoptar una “posición pasiva” en la adopción de medidas paternofiliales cuando la madre alega episodios de violencia de género, advierte el Supremo

“Los órganos jurisdiccionales, así como las autoridades administrativas que intervengan en los procesos en los que se encuentren concernidos los intereses de los menores, no deben adoptar una posición pasiva, sino activa de garantía de la protección de sus derechos mediante la adopción, incluso de oficio, de las medidas que mejor se concilien con sus intereses”, señala el Tribunal Supremo.

Un pronunciamiento que llega a raíz de que una Audiencia Provincial estableciera un régimen de visitas progresivo entre un padre y su hijo menor de edad, dejando la ampliación de dicho régimen en manos de los técnicos del Punto de Encuentro, y sin haber valorado los episodios de violencia de género alegados por la madre del niño.

Asimismo, el Alto Tribunal reprocha en la sentencia que se acuerde por los tribunales un régimen de visitas progresivo que deja en manos de los técnicos del Punto de Encuentro la ampliación de dicho régimen, cuando éste opera “sin un efectivo y real control judicial”. “Habrá de ser una resolución judicial, adoptada tras audiencia de las partes, la que en su caso establezca la ampliación del régimen de comunicación entre padre e hijo”, señalan los magistrados.

Este fallo judicial (disponible en el botón ‘descargar resolución’) llega a raíz de que un juzgado de Primera Instancia acordara atribuir la patria potestad de un menor de edad a ambos progenitores, pero ejercicio exclusivo de la misma por parte de la madre, quien ostentaría además la guardia y custodia del menor. El Juzgado no estableció un régimen de visitas a favor del padre, aunque este si que tendría que abonar mensualmente una pensión de alimentos de 350 euros.

Para dictar dicha resolución, el juzgado partió de la base de que el progenitor solo había tenido contacto con su hijo un día antes del confinamiento por Covid-19; que hasta entonces no había pagado ninguna pensión de alimentos a favor del menor; que, aunque no tenía problemas con las drogas, el propio actor reconoció que consumía hachís; tenía antecedentes penales; trabajaba de manera esporádica; residía en la casa de su madre; y que nunca había pernoctado con su hijo.

Por tanto, los elementos que tuvo en cuenta el juzgador para determinar la suspensión del régimen de visitas entre padre e hijo radicaban en la falta de relación entre ambos; la existencia de antecedentes penales del progenitor; el consumo de drogas; la edad del menor; así como el dictamen desfavorable del Ministerio Fiscal.

(Imagen: E&J)

Debe primar el principio del interés superior del menor

La sentencia dictada en Primera Instancia fue revocada por la Audiencia Provincial de Toledo, en el sentido de rebajar la cuantía de la pensión de alimentos, así como establecer un régimen progresivo de visitas entre padre e hijo.

El tribunal provincial consideró que no se podía tener en cuenta los hechos que la madre reseñó relativos a la existencia de episodios y denuncias por violencia de género, ya que ni se habían aportaron medios de prueba que acreditasen el estado en el que se encontraban tales procedimientos, ni tampoco la existencia de antecedentes penales deviene decisiva, al no constar que tuvieran una incidencia negativa con respecto a las relaciones con el menor.

Por otro lado, la Audiencia Provincial (AP) argumentó que tampoco era decisivo que el padre no hubiera tenido contactos con el niño, y, en cuanto al consumo de drogas, el tribunal señaló que “no dice el juez a quo de dónde queda probada tal afirmación ni, menos aún, el nivel, el grado o incidencia de tal consumo en la persona del padre y repercusión negativa con relación a la comunicación con su hijo”. “Tampoco, la edad del niño —quien contaba 22 meses al dictarse la sentencia del juzgado— afecta a la imposibilidad de establecer un régimen de visitas, sin perjuicio de su determinación con carácter progresivo a medida que se vaya asentando la relación paternofilial”, señaló la AP de Toledo.

En consecuencia, la Audiencia Provincial estableció un régimen progresivo de visitas entre padre e hijo: durante los primeros seis meses, el progenitor podía estar con el niño durante dos horas los sábados, realizándose las visitas en el Punto de Encuentro; pasado ese periodo, o antes si la evolución fuese satisfactoria, se aumentaría durante otros seis meses el tiempo de visitas a criterio de los profesionales del Punto de Encuentro. Pasados otros seis meses, el padre podrá tener consigo al niño un día a la semana, sábado o domingo, sin pernocta; y supero ese tiempo, con una buena evolución, el régimen será de fines de semana alternos con pernocta.

Esta sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo no fue compartida por la madre del niño, quien recurrió la misma en casación sosteniendo que el régimen de visitas fijado a favor del progenitor era contrario al principio del interés superior del menor “en atención a las circunstancias concurrentes, tales como la existencia de episodios de violencia de género, drogadicción del padre, pauta de comportamiento delictivo constatado a través de una amplia hoja de antecedentes penales, falta de absoluto contacto con el niño, y la ausencia de un interés real en la fijación de un régimen de comunicación con el menor”.

La madre aprovechó el recurso para reprochar al tribunal provincial que no hubiese analizado la existencia de los episodios de violencia de género que ésta había manifestado tanto en la demanda como en la oposición al recurso de apelación.

Asimismo, en el recurso de casación la madre del niño alegó que la sentencia recurrida lesionaba el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por la falta de comprobación de la precitada situación de riesgo por la existencia de episodios de violencia de género, ya que además constaba una agresión por parte del padre a la mujer cuando estaba se encontraba embarazada del hijo común.

(Imagen: E&J)

Tienen que ser los tribunales los que acuerden la ampliación del régimen de comunicación

El Tribunal Supremo, por su parte, ha estimado parcialmente el recurso de la madre del menor. Si bien no ha optado por la suspensión del régimen de visitas, sí que ha dejado sin efecto el establecido por la Audiencia Provincial y ha fijado uno con ciertas prevenciones sometidas a efectivo control judicial y con la posibilidad, en su caso, de dejar sin efecto la comunicación entre padre e hijo en el caso de incumplimiento de la presente resolución judicial, así como en atención a la evolución del comportamiento del progenitor y sus relaciones con su hijo.

“No podemos aceptar, sin más, el régimen progresivo acordado por el tribunal provincial, que deja en manos de los técnicos del Punto de Encuentro la ampliación del régimen de visitas, que opera de esta forma sin un efectivo y real control judicial”, afirman los magistrados. “Habrá de ser una resolución judicial, adoptada tras audiencia de las partes, la que en su caso establezca la ampliación del régimen de comunicación entre padre e hijo”.

En este sentido, la Sala de lo Civil recuerda que “los órganos jurisdiccionales, así como las autoridades administrativas que intervengan en los procesos en los que se encuentren concernidos los intereses de los menores, no deben adoptar una posición pasiva, sino activa de garantía de la protección de sus derechos mediante la adopción, incluso de oficio, de las medidas que mejor se concilien con sus intereses”.

En los casos en los que existen alegaciones de episodios de violencia de género, las mismas no puede resultar indiferentes a la hora de resolver sobre la procedencia del establecimiento de un régimen de visitas entre un progenitor y su hijo, “sino que, por el contrario, devienen trascendentales”, señala el Tribunal. “Ante una alegación de tal clase no pueden los tribunales ignorarla bajo el argumento de que no existe en el proceso una actividad probatoria al respecto, cuando una de las partes litigantes aporta datos concretos sobre la existencia de procedimientos de tal clase, y resolver con base al razonamiento de que el juzgado no hizo referencia a ellos”.

(Imagen: E&J)

Un nuevo régimen de visitas más acorde con el principio del interés superior del menor

En el presente caso solo existe una manifestación constatada de violencia de género sufrida por la madre del niño, con auto de fijación de medidas de alejamiento como consecuencia de una supuesta agresión a la mujer cuando aún no había nacido el menor. Si bien no obra en autos, ni en el Registro Viogen, otras diligencias seguidas contra el padre del menor por violencia de género contra la madre.

En cuanto a los antecedentes penales del padre por la comisión de delitos, el Tribunal señala que es cierto que obran órdenes de búsqueda y detención contra éste por delitos de usurpación de funciones, estafa, hurto y robo con fuerza en las cosas, pero sobre hechos acaecidos entre los años 2012 y 2017 y tratarse de simples antecedentes policiales. Asimismo, también existen condenas judiciales por delitos de estafa, hurto y amenazas por hechos acaecidos en la misma horquilla temporal, sin constancia de nuevos hechos delictivos.

Respecto al consumo de hachís por parte del progenitor, los magistrados reconocen que tal consumo “no es deseable”, pero no consta que el mismo “afecte de forma peyorativa a sus relaciones con el menor, ni que conforme una situación de riesgo real y efectiva para éste”.

Además, en la actualidad el niño cuenta con seis años y no concurre indicio de manifestación de violencia vicaria. Por tanto, “en este caso, el episodio de violencia de género acaeció cuando el menor no había nacido, y existen dudas razonables sobre la pendencia de un procedimiento de tal clase cuando han transcurrido más de siete años sin su enjuiciamiento. No existe constatación de que exista actualmente latente o enquistada una situación de violencia de género con su natural repercusión negativa sobre la persona del menor”.

En consecuencia de ello y teniendo en cuenta que constituye interés del niño que los lazos con su familia deben mantenerse, «excepto en los casos en los que la familia o alguno de los progenitores resulten contraproducentes para el ulterior desarrollo de la personalidad del menor», el Tribunal Supremo ha dictado un nuevo régimen de visitas más acorde con el principio del interés superior del menor.