El Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo y el recurso de amparo del Defensor del Pueblo

El conflicto provocado por el Defensor del Pueblo entre los Tribunales Constitucional y Supremo, tras su recurso de amparo contra la suspensión provisional del derecho al voto de los ciudadanos inscritos en el Censo Electoral de Residentes Ausentes en el extranjero (CERA) y nacionalizados bajo la Ley de Memoria Democrática, puede analizarse en diversos planos. Fundamentalmente el jurídico y el político. Con incuestionable repercusión de ambos en el plano electoral. En este artículo, aunque sea de opinión, me situaré exclusiva o preferentemente en los ámbitos constitucional y contencioso-administrativo.

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El Defensor del Pueblo ha presentado el 17 de octubre actual ante el Tribunal Constitucional recurso de amparo contra los autos del Tribunal Supremo de 10 de septiembre y 12 de octubre por los que el Alto Tribunal suspendió el derecho de voto en las próximas elecciones generales, de gran parte de los españoles nacionalizados de acuerdo con la Ley de Memoria Democrática. En dicho recurso de amparo se solicitan medidas cautelarísimas, consistentes en que se suspendan las citadas medidas cautelares de suspensión del derecho a voto en las próximas elecciones del 29 de noviembre, impuestas por el Tribunal Supremo.

Para comprender dicho recurso, en los estrictos planos jurídico-procesal y de fondo, ajenos ambos a las ya enfrentadas opiniones políticas de los medios de comunicación y de la propia ciudadanía, hay que partir de dos premisas.

La primera es la de que la Junta Electoral Central debe enviar, por orden del Tribunal Supremo, a los registros consulares, la documentación para el 29 N a todos los inscritos en el extranjero, pero con el aviso de que no todos podrán votar, sino sólo los así señalados en el auto del Tribunal Supremo de 12 de octubre de 2026.

La segunda premisa, la básicamente justificativa del grueso argumental del recurso de amparo del Defensor del Pueblo, es la de que ambos autos del Tribunal Supremo amenazan con dejar sin voto en las próximas elecciones generales a quienes ya probaron ser descendientes de sus antepasados, españoles y exiliados.

(Imagen: E&J)

Es importante destacar que la decisión de presentar este recurso de amparo, según una nota de prensa de la oficina del propio Defensor del Pueblo, se ha tomado tras haberse recibido diversas peticiones de solicitud de amparo ante el Tribunal Constitucional por parte de particulares y de entidades, y después de haber analizado la decisión del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta.

El problema es de enorme trascendencia electoral. Se habla en los medios de comunicación, incluso en escritos y decisiones judiciales, de 160.000 ciudadanos afectados. Pero la realidad es muy superior: 168.896 personas que ya han adquirido la nacionalidad española al amparo de la coloquialmente denominada Ley de Nietos. A las que hay que añadir 96.895 solicitudes de nacionalidad ya aprobadas por el Gobierno y pendientes de inscripción registral. Más 304.272 expedientes de nacionalidad aún sin resolución administrativa. Lo que arroja un total de 570.063 ciudadanos afectables por las normas recurridas.

Si cuanto antecede no fuera ya de por sí importante, para tomarse estos asuntos con sentido de Estado, imparcialmente, atendiendo en exclusiva a los intereses generales, y en especial los de los ciudadanos, en cuanto electores y elegibles, todo ello con la máxima prudencia jurídica (excuso decir política), hay otro dato añadido, que viene a ensombrecer la razonabilidad objetiva y jurídica del recurso de amparo. Es una decisión gubernamental muy sospechosa de parcialidad, y como origen y justificación del recurso de amparo. Es esta: pese a las decisiones firmes y ejecutorias del Tribunal Supremo de 10 de septiembre y 12 de octubre, la Junta Electoral Central, de mayoría sanchista, ha acordado dar la orden a la Oficina del Censo Electoral de enviar la documentación para poder votar el próximo 29N a los 2,7 millones de electores inscritos en el CERA. Incluyendo, por tanto, a todos los ciudadanos a que antes me he referido: un total de unos 570.063. Contrariando palmariamente ambos autos, así como el artículo 118 de la Constitución.

El presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, y el ministro de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes, Félix Bolaños. Imagen: Pool Moncloa/Borja Puig de la Bellacasa)

Partiendo de esta realidad, una cuestión de necesario análisis es la de la viabilidad o no del recurso de amparo del Defensor del Pueblo.

Cualquier ciudadano particular, no podría acudir directamente ante el Tribunal Constitucional, si antes no agotase la vía ordinaria de un previo y último recurso ante el propio Tribunal Supremo mediante lo que se denomina incidente de nulidad.

Este recurso de nulidad, técnicamente no es obligatorio para el Defensor del Pueblo, tanto a tenor de su legislación específica, como por el Texto Constitucional.

Pero el hecho de no haber acudido el Defensor del Pueblo a solicitar la previa nulidad de los autos del Tribunal Supremo, y haber asumido a la carrera y directamente el amparo constitucional, sitúa este recurso en lo que yo considero como «una situación de alto riesgo procesal». Después explicaré porqué.

Por señalarlo gráficamente, el Defensor del Pueblo, a unos días del vencimiento de su mandato, ha diseñado (o le han podido imponer desde Moncloa), una estrategia «de salto de vía y de atajo», motivada por una urgencia, que objetivamente no es tal, sino tendente a favorecer al PSOE en la confección del censo electoral de extranjeros, para el 29N. Con vulneración palmaria del artículo 118 de la Constitución Española.

Lo que en buena lógica y a tenor de más que suficiente jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina del propio Tribunal Constitucional, podría acarrear la inadmisión del amparo.

El Tribunal Constitucional es extremadamente inflexible con el requisito del agotamiento de la vía judicial ordinaria a través del incidente de nulidad. Lo que trasladado a nuestro caso, con la solicitud de adopción de medidas cautelarísimas que suspendieran las medidas cautelares de suspensión de parte del voto CERA, ordenada por el Tribunal Supremo, podría abocar el recurso del Defensor del Pueblo a un callejón sin salida.

Aunque a favor del amparo podríamos encontrar el argumento de que al tratarse en el mismo de un derecho troncal (el sufragio activo), que caducaría en una fecha inamovible y muy próxima (el día 29 de noviembre), el Tribunal Constitucional podría asumir su propia doctrina en la que aceptase flexibilizar los requisitos procesales, si se demuestra que la vía ordinaria vaciaría por completo el amparo constitucional.

(Imagen: Defensor del Pueblo)

Este es el dilema. El Defensor del Pueblo no tiene por ley que acudir previamente al incidente de nulidad de los autos del Tribunal Supremo. Pero en el recurso deberá demostrar esa urgencia irreversible a que acabo de referirme.

Excuso decir que los partidos políticos VOX y Iustitia Europa, ganadores de los recursos presentados ante el Tribunal Supremo, y beneficiados por la suspensión cautelar del voto impuesto en los mismos, al personarse en el recurso de amparo, apoyarán, seguro, la teoría del fraude de ley y del ejercicio abusivo de derechos del recurso, que por otra parte parece subyacer claramente en el amparo, orquestado presumiblemente por el gobierno, valiéndose quizá del Defensor del Pueblo. Tema este que bien puede suceder que se convierta en el verdadero nudo gordiano del recurso, más allá de las meras exigencias formales y procesales acerca de la inadmisibilidad del propio amparo.

De hecho, son ya múltiples las opiniones de juristas, medios de comunicación y ciudadanos, a favor y en contra del recurso. Periódicos de línea editorial conservadora e integrantes de la oposición política describen esta actuación como una estrategia coordinada con el Poder Ejecutivo. Como una vía desesperada del Gobierno para eludir el cumplimiento de los autos del Tribunal Supremo. Intentando que la mayoría progresista del Constitucional acabe tumbando los autos. Y añadiendo por último que permitir el voto indiscriminadamente, adulteraría de modo gravísimo el censo electoral CERA.

Desde el ámbito gubernamental y del propio Defensor del Pueblo, se señala por el contrario que la presentación del recurso de amparo se ha llevado a cabo tras un minucioso estudio de los autos del Tribunal Supremo, tras el recibo de múltiples solicitudes de amparo enviadas por ciudadanos particulares y por agrupaciones de españoles residentes en el exterior. Considerando en todo caso el derecho consagrado en el artículo 23 de la Constitución, que no establece categorías de españoles con derecho a voto y de españoles sin derecho a voto.

Por mi parte, concluyo con algo hasta ahora inadvertido en los medios de comunicación y en los operadores jurídicos, pues bien pudiera ser el valladar inexpugnable para la admisión del amparo del Defensor del Pueblo: en su recurso se atacan los dos autos, pero no la sentencia, porque no existe. El proceso sigue, aún no ha terminado. El procedimiento sobre el fondo del asunto (legalidad o no de la Instrucción de 25 de octubre de 2022), permanece inconcluso. Y debiera ser conocido que el Tribunal Constitucional es muy estricto y riguroso al considerar que no se puede acudir en amparo, «si el proceso judicial aún está abierto (como aquí sucede); ya que la vía judicial ordinaria debe completarse por entero antes de que intervenga la justicia constitucional». STC 12/2004. STC 22/2006. STC 112/2019 y otras.