JURISPRUDENCIA PROCESALOPA: medidas cautelares

             A pesar de la relevancia y de la polémica generada por los hechos que dan base a este auto, y que no son otros que la OPA de Gas Natural sobre Endesa, lo cierto es que ciñéndonos exclusivamente al aspecto procesal del asunto, el auto efectúa un buen repaso de lo que son las medidas cautelares en la LEC y los requisitos necesarios para su adopción. Endesa había solicitado la suspensión de la operación, así como del acuerdo adoptado entre Gas natural e Iberdrola, alegando que de llevarse a cabo produciría perjuicios irreparables y plantea la medida cautelar de suspensión conforme a los estipulado en los arts 728 y siguientes de la ley procesal civil.

En cuanto al primer requisito, apariencia de buen derecho, y sin entrar en valoraciones de fondo íntimamente vinculadas con la aplicación o no de lo dispuesto en el Art. 81 TCE, y de si existió o no concierto previo entre las demandadas(Gas Natural e Iberdrola) para llevar a cabo  pacto colusorio, concluye el Juzgado que la sola magnitud de la operación y de los recursos financieros que exige movilizar, su propia complejidad interna y las especificidades de los mercados del gas y de la electricidad, con sus particularidades geográficas, así como la concreción de las determinadas plantas y unidades de negocio objeto de pactada trasferencia o reparto futuro entre las demandas parecen apoyar, la existencia de aquella concertación previa pues no parece razonable que Gas Natural se lanzara a aquella operación sin antes asegurarse su destino funcional y financiero. Esta posibilidad es la que conduce a la aplicabilidad del Art. 81 TCE y por tanto, a la posibilidad de que la operación pudiera ser declarada nula por infracción de lo establecido en dicho precepto.

El segundo presupuesto, peligro por la mora procesal, o periculum in mora justifica la adopción de cualquier medida cautelar cuando existe un peligro cierto, derivado de la mora procesal, de suficiente entidad como para dar lugar, mientras se tramita el procedimiento principal, a una situación que pudiera dificultar o impedir la efectividad de la tutela que pudiera derivarse de una eventual sentencia estimatoria en cuanto a las pretensiones de fondo. Considerando, asimismo, la complejidad intrínseca del asunto así como las posiciones radicalmente enfrentadas de las partes, es posible que el proceso se dilate en el tiempo, dice el auto, y por ello el peligro por la mora procesal resulta evidente.

Finalmente, y en lo que respecta al tema de la caución, que la LEC exige para responder de eventuales daños y perjuicios irrogados a la parte demandada a consecuencia, precisamente de la adopción de una medida cautelar, la Juez estima que resulta razonable considerar  que los daños y perjuicios podrían ser de cuantía equivalente al de la OPA, estimando adecuado a los efectos de caución concretarlos en un 5% de dicho importe, es decir, en la cuantía de mil millones de euros. En consecuencia, según lo establecido en el Art. 735.2 de la LEC. es procedente condicionar la efectividad de las medidas cautelares interesadas a que en el plazo de diez días se preste la caución por Endesa S.A  mediante aval bancario ejecutable a primera demanda, incondicional e indefinido, a disposición del Juzgado, el cual estará vigente en tanto lo estén las medida cautelares, quedando éstas sin efecto si no se aportase el aval en las condiciones de forma, cuantía y plazo indicado.

Auto Juzgado de lo mercantil nº 3 de Madrid, de fecha 21 de marzo de 2006, Ponente Dº Miriam Iglesias García.