La mediación penal, una urgente necesidad.

(Imagen: E&J)

I.- La mediación penal.

Frente a la tradicional función resolutiva de los jueces, propia de una justicia decisionista, se recogen a lo largo de la historia muestras de una justicia alternativa en la que la mediación realizada por sacerdotes, reyes, jueces o particulares propiciaba acuerdos entre los implicados en una contienda o controversia. Como ejemplos se citan el Código de Hammurabi, el Éxodo, el Digesto, las Siete Partidas o la Justicia Internacional de los siglos XIX y XX.
De ahí que podamos hablar de una realidad que en el momento actual, demanda un reconocimiento legal expreso y, para ello, un conocimiento más preciso de su significación y operatividad.
Por ello, resulta necesario, caracterizarla a través de los siguientes apartados:
a) Concepto. Sistema de solución de conflictos penales, basado en la propuesta consensuada que hacen a la autoridad judicial, las partes implicadas -autor del hecho delictivo y victima- a fin de procurar la obtención de una respuesta lo más equilibrada y satisfactoria posible al caso.
b) Naturaleza jurídica. Ya se conciba como un medio complementario de administrar justicia, un elemento de humanización del Derecho Penal o “un nuevo escuchar”, como la ha caracterizado el magistrado del Tribunal Supremo Jesús Ernesto Peces Morate (“La Mediación en la Jurisdicción Penal”, en Derecho y Justicia Penal en el siglo XXI, Colex, 2006) , la mediación penal es un elemento fundamental de la llamada “Justicia Restaurativa”, la cual busca antes que el castigo, la satisfacción de la victima y la resocialización del agresor.

c) Casos a los que aplicarla .Coexisten en derecho comparado dos sistemas: el de la gravedad del caso y el de un listado de delitos. E incluso hay países que combinan ambos. Así, en cuanto a la entidad de los hechos, predomina la decisión de aplicar la mediación a delitos no muy graves -Colombia hasta 5 años de prisión, Eslovenia, hasta 3 años, Francia, pequeña delincuencia- pero en Canadá se aplica, incluso, a “casos de violencia severa”, como las agresiones sexuales o la tentativa de asesinato.
El criterio cualitativo, suele ser general con excepciones o taxativo. En el primer grupo, se incluye El Salvador “todos los delitos o faltas excepto los que afecten a intereses difusos de la sociedad” o Alemania, todas las ofensas excepto aquellas en que no hay víctima individualizada -trafico de drogas- ; en el segundo, Perú lo aplica a delitos contra el honor y daños imprudentes y Kuwait a delitos contra la propiedad y amenazas.
Portugal, ejemplifica, por su parte, el sistema mixto: delitos sancionados con pena de hasta cinco años excepto los delitos sexuales y aquellos en que la víctima es menor de 16 años.
d) Efectos jurídicos. Dado que la mediación puede realizarse durante todo el proceso penal, esto es, a su inicio, antes de la celebración del juicio o en la fase de ejecución de sentencia, sus efectos variarán, según el momento en que se produzca.
Y así, en la fase de instrucción, puede determinar el sobreseimiento del proceso y su sustitución por el acuerdo alcanzado.
Si tiene lugar, justo antes del inicio del juicio oral, implica el dictado de una sentencia de conformidad con las consecuencias punitivas y civiles pactadas.
Y por último, si existiera sentencia condenatoria, sus efectos recaerían en la modulación de la ejecución de la misma. Es muy típico en el derecho penal de menores, al igual, en este tipo de subjurisdicción, que lo apuntado en el primer caso, en el que supone el archivo del expediente judicial y la realización del acuerdo obtenido.
e) Requisitos. Para poder llevarla a efecto, son necesarios el encuentro entre la víctima y el autor del hecho delictivo, a través de la intervención de un tercero (mediador) , debiendo lograrse el reconocimiento por parte del ofensor de la injusticia cometida a la víctima, la comprensión y la aceptación de ésta , de la buena voluntad mostrada por aquél, y la traducción de dicho proceso de acercamiento en alguna solución favorable al autor del delito, a cambio de la reparación del daño causado a la victima.
El final del proceso, debe ser la homologación del acuerdo por el órgano judicial, el cual velará por su definitiva implantación y ejecución, garantizando el respeto de la legalidad y de los derechos de los afectados, pudiendo aclarar las dudas que planteen las partes así como asegurar la efectividad del acuerdo alcanzado.

II.- EL PROCESO DE MEDIACIÓN
Para poder implantar la mediación, se necesita una legislación específica completa de la que carecemos en la actualidad. Sin embargo, existen referencias legislativas internacionales, algunas normas en nuestra legislación nacional y experiencias al respecto. De todas ellas, de las que daremos cuenta de algunas de las que consideramos más importantes, pueden extraerse pautas para diseñar las líneas básicas de lo que podría ser el proceso de mediación, que expondremos seguidamente.

a) Normativa
•Recomendación 12/86 del Comité de Ministros del Consejo de Europa que establece como una de las tareas principales del juez, la búsqueda de un acuerdo amigable entre las partes, en todos los asuntos que se le planteen, ya sea al inicio del proceso o en cualquier fase apropiada del mismo.
•Recomendación R (99) 19, sobre mediación en el ámbito penal, que por su extensión podemos considerarla realmente completa sobre la cuestión que tratamos y que considera la mediación penal como complemento o alternativa al procedimiento penal tradicional. La contempla tanto para el ámbito juvenil como para la jurisdicción penal de adultos. Reconoce el derecho de las víctimas a expresar las consecuencias de su victimización y de obtener la reparación a que haya lugar, así como respecto al delincuente, de que se le de la oportunidad de rectificar y obtener compensaciones a cambio de su implicación en el proceso de solución. Y se ocupa de la formación y funciones de los mediadores.
•Decisión Marco (2001/220/JAI) del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el proceso penal que contiene el mandato a los Estados Miembros de dar cumplimiento a la disposición antes del 22-3-2006, fecha que en el caso español, evidentemente se ha incumplido. La Directiva establece, en su artículo 1 el concepto de mediación, consistente en “la busca , antes o durante el proceso penal, de una solución negociada entre la víctima y el autor de la infracción en la cual interviene como mediador una persona competente”.
•Resolución 2002/12 del Consejo Económico y Social de las NN UU que define los procesos restaurativos como aquellos en los que concurren las voluntades de los diversos implicados, autor, victima y facilitadores a fin de obtener las soluciones más apropiadas al caso y favorecer la integración de la víctima y el delincuente.
•En derecho comparado son múltiples las iniciativas en esta materia, prácticamente en todos los continentes, pudiendo señalarse, a título de ejemplo los buenos resultados en Alemania, países nórdicos o Francia. Al respecto, destacamos de todas ellas, por lo reciente, la ley de mediación penal portuguesa aplicable a los delitos contra bienes individuales y patrimonio, que excluye los delitos sexuales o aquellos en que la víctima tenga menos de 16 años y que regula con cierto detalle la figura del mediador, el cual deberá poseer un título habilitante para ejercer dicha función y deberá estar inscrito en un registro al que se acudirá para su nombramiento.
•Legislación nacional en otras jurisdicciones distintas de la penal , como el art. 84 de la Ley de Procedimiento Laboral, que impone al juez la obligación de intentar la conciliación de las partes comparecidas ante él en el acto del juicio, el artículo 77 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que faculta al juez, en los procesos en primera o única instancia, para someter a las partes la posibilidad de alcanzar un acuerdo sobre materias susceptibles de transacción o compromiso y, en particular, cuando versen sobre cuestiones de cantidad o el artículo 414.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulador de la audiencia previa al juicio, una de cuyas posibilidades es la de servir para alcanzar un acuerdo o transacción que ponga fin al proceso.
•En el campo de la Justicia Penal de Menores, pionera respecto a la legislación penal de adultos, existen normas internacionales y nacionales, que recogen la posibilidad de recurrir a la mediación. Así, la contemplan las Reglas de Beijing o Reglas mínimas para la Administración de la Justicia de Menores, las Directrices de Riyad para la prevención de la delincuencia juvenil y la Convención sobre los Derechos del Niño. En cuanto a las legislaciones nacionales, cuentan con mecanismos de este tipo, todo tipo de países, con independencia de su sistema jurídico o cultura, es decir, Centroamérica y América del Sur, países anglosajones, árabes, de Oceanía y de Europa, prácticamente sin excepción. Pudiendo destacarse, entre otras realidades, la existencia de numerosos programas de trabajos para la comunidad, como medio de sanciones, la participación de Asociaciones de Mediación (EE.UU) o la Conferencia de Grupos Familiares (Nueva Zelanda) que intermedian entre víctima y ofensor. En España, la LORPM 5/2000, de 12 de enero, contiene normas específicas como el artículo 19 que prevé el sobreseimiento del expediente -evitando su judicialización con sentencia incluida- si se produce una conciliación o reparación entre el menor y la victima.
•Y finalmente, en el ámbito penal de adultos, existen referencias puntuales, tanto en nuestro Código Penal como en la todavía vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal. En cuanto al texto punitivo, las posibilidades de su aplicación aparecen en el art.21.5 en forma de atenuante de reparación del daño, en los artículos 66.2 y 4 para la graduación de la pena, el artículo 83.1,5 para la suspensión de penas privativas de libertad de duración hasta dos años, el artículo 88 que prevé la sustitución de la pena privativa de libertad , el artículo 90 para facilitar la progresión de grado penitenciario o el 110 a los efectos de reparación del daño causado por el infractor a la victima.
Y por lo que se refiere a la ley procesal penal, podemos citar, la posibilidad de renuncia a la acción civil, y el dictado de sentencias de conformidad, que pueden alcanzarse y de hecho se alcanzan con la mediación del Ministerio Público, mediante el artículo 655 en el proceso ordinario, 784.3 y 787 LECrim, referido a la sentencia de conformidad en el procedimiento abreviado, artículos 800 y 801 en los casos del enjuiciamiento rápido y artículo 962 y ss. para las faltas. Por último, para los casos con pena solicitada de hasta seis años de prisión, competencia del Tribunal del jurado, el artículo 50 de su ley reguladora, contempla la disolución del jurado si se alcanzare la conformidad entre acusado y víctima.
b) Protocolo de actuación
La concreta implementación del proceso de mediación penal, requiere seguir una serie de fases o etapas:
a) Fase de contacto. Es el paso inicial, en el que tras la recepción de la información del caso, el mediador inicia su trabajo contactando con las partes.
b) Fase de acogimiento o entrevistas individualizadas de ofensor y victima. Citados victima y acusado, el mediador se entrevista de modo separado con los interesados, informándoles de todo el proceso: alcance, efectos, derechos que les asisten y consecuencias del incumplimiento del acuerdo. La firma de un documento de consentimiento informado, al modo de las actuaciones sanitarias, constituye el punto final de esta segunda etapa.
c) Fase de encuentro dialogado. Es la fase más difícil, porque lo normal es que la victima aparezca llena de temor, el acusado de vergüenza o desvergüenza, y ambos profundamente incómodos y tensos. Aquí se juega la clave de todo el proceso. El mediador debe propiciar el clima adecuado para conseguir unificar las versiones de las partes sobre los hechos, gestionar los sentimientos contrarios de los intervinientes y exponer las ventajas que para ambos supone llegar a un acuerdo.
d) Fase de acuerdo. En esta fase hay que plasmar el acuerdo, en el que debe recogerse con gran cuidado el aseguramiento de la reparación a la victima y lo que supone para el acusado. Aquí resulta fundamental la imaginación en las soluciones, la flexibilidad para conseguir un cierto equilibrio en las posiciones y un respeto a la legalidad, la cual no puede conculcarse.
e) Fase de comparecencia judicial. Es el momento en que se presenta al Juez el acuerdo obtenido mediante la mediación realizada, el cual debe ser ratificado ante la autoridad judicial, la cual lo autorizará tras cerciorarse de que existe un consentimiento debidamente informado del mismo y que éste no se opone a la legalidad.
f) Fase de ejecución del acuerdo. Supone la puesta en práctica de las acciones necesarias para cumplirlo. El Juzgado, con el apoyo del mediador, tiene el papel protagonista.
g) Fase de seguimiento. Permite velar por el feliz final de todo el proceso de mediación, debiendo comunicarse al Juzgado una vez concluya, para el archivo del caso. Pero, ¿qué sucede si se incumple? Entiendo que esta posibilidad, además de haber sido planteada en su momento a las partes, debe recogerse en la ley, pues puede optarse por reiniciar el curso normal del proceso o prever otras medidas que impliquen una solución menos traumática.
En todo caso, para el éxito de la actividad, deben observarse dos requerimientos imprescindibles. El primero, que se cuente con un mediador imparcial, capaz y preparado. Al parecer se trabaja en un “Estatuto del mediador” en el que se regulará el acceso a dicha actividad de profesionales del derecho y de otras procedencias, en el que se regulará, además, sus funciones y modo de desempeño. Y el segundo, que se transmita desde el principio, y que se plasme después, que todo el proceso tiene naturaleza oficial y será supervisado, autorizado y vigilado, por la autoridad judicial competente en el caso.

Al respecto, hay que recibir de forma positiva, el reciente Protocolo de Actuación suscrito entre la Fiscalía General del Estado y el Consejo General de la Abogacía Española de 1-4-2009, complementado por la Instrucción de la FGE 2/2009, de 22 de junio que aspira a incentivar la conformidad en el proceso penal, incluida la fase de ejecución, , organizando el servicio que el Ministerio Fiscal presta , asegurando, al tiempo, la observancia de los principios de legalidad, unidad de actuación, igualdad y seguridad jurídica.

LEA EL DOCUMENTO ADJUNTO.

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