Ley Concursal: La Responsabilidad de los Administradores

La situación de los administradores de las Entidades mercantiles, tanto si se hallan constituidas bajo la forma de Anónimas o si lo están bajo la forma de Limitadas, o si aquellos ostentan el cargo de forma solidaria o mancomunada, unipersonal o como órgano Colegiado, ha variado de forma sustancial desde la entrada en vigor de las vigentes Leyes de Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada, y mayor variación sufrirán a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley Concursal el primero de Septiembre del corriente año.-

En relación a las Sociedades Anónimas debe destacarse la responsabilidad objetiva en la que incurrirán los administradores de la Sociedades Anónimas que incumplan determinadas de las obligaciones establecidas por la propia Ley. El Artículo 262, apartado 5º , determina la causa mas frecuente, estableciendo que «Responderán solidariamente de las obligaciones sociales los Administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la Junta general, para que se adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o que no soliciten la disolución judicial…´´.

La misma responsabilidad prevé para los administradores sociales la Ley de Responsabilidad Limitada, expresando literalmente, en su artículo 105, apartado 5º , «El incumplimiento de convocar Junta general o de solicitar la disolución judicial determinará la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales´´.-

Hasta aquí una breve mención, a modo de ejemplo, de la responsabilidad en la que pueden incurrir los Administradores sociales. Podría alegarse de contrario que es eludible mediante el cumplimiento estricto de las obligaciones legalmente establecidas para los Administradores sociales. Pero eso sabemos que no siempre es posible, además de complejo.-

Pero no podemos quedarnos en la simple recomendación que, verbalmente y por escrito, los profesionales efectuamos siempre a nuestros clientes, sino que debemos destacar la modificación que la nueva Ley Concursal representa, entre otros, para los Administradores sociales.-

En el Título III de la referida Ley, y bajo el título genérico de los efectos de la declaración del concurso, y de forma, a nuestro juicio, no suficientemente destacada encontramos el Artículo 48, apartado 3 que, por su trascendencia, consideramos imprescindible transcribir literalmente, para comentarlo posteriormente,

   «3. Desde la declaración del concurso de persona jurídica, el juez del concurso, de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal, podrá ordenar el embargo de bienes y derechos de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho, y de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella declaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas. El embargo se acordará por la cuantía que el juez estime bastante y podrá ser sustituida, a solicitud del interesado, por aval de entidad de crédito´´.-

   Analicemos punto a punto cada una de las partes del párrafo transcrito.

«Desde la declaración del concurso´´. Es decir, casi desde el mismo momento de la solicitud, con independencia de si se trata de solicitud voluntaria o necesaria, es decir que su trámite se siga a solicitud de la propia deudora o que sea un acreedor a instancia de quien se tramite el expediente. Pero desde el inicio, sin necesidad de que transcurra plazo alguno, ni se realice trámite ni se presente el informe de la administración concursal, ni tan siquiera es preciso que se le halla dado publicidad a la resolución.-

«De oficio o a instancia de la solicitud razonada de la administración concursal´´. Esta limitación a la potestad discrecional concedida al juez en el párrafo anterior, veremos, y desearíamos equivocarnos, quedará formalmente sin efecto por dos razones principales; la primera porque cualquiera que ostente la condición de acreedor, o la pueda ostentar en el futuro, y estamos pensando en los componentes de la plantilla laboral que teman por el cobro efectivo de los derechos que por la rescisión de los contratos de trabajo pudieran corresponderles, soliciten de uno o de la otra, la adopción de la medida preventiva y, en segundo lugar, por cuanto pese a que tal vez ni el juez ni la Administración judicial consideren que procede la adopción de tal medida, cual será su reacción a solicitud de tercero, bajo advertencia de la interposición de acciones de responsabilidad  para que, seguido el procedimiento por sus trámites, se den los supuestos previstos y la deudora carezca de bienes para hacer frente a todas las deudas. Al fin y al cabo, pueden razonar, se trata de una medida cautelar que siempre puede dejarse sin efecto cuando se compruebe su improcedencia.-

«Podrá ordenar el embargo de bienes y derechos de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho´´. Las personas tanto jurídicas como naturales sobre las que podrá adoptarse tal medida es genérica y abre un proceso nuevo que consistirá en la ampliación de los sujetos pasivos de tal medida cautelar, con la consiguiente discusión sobre la determinación de quien ostenta la condición de administrador o liquidador de hecho.

«Y de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella declaración´´. Se determina un plazo concreto que se hace coincidir con el señalado para la interposición de acciones de reintegración.( Sustitutiva de la retroacción vigente  hasta la entrada en vigor de la Ley).-

«Cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable´´. Aquí hay un verdadero contrasentido entre el principio del párrafo y este punto. Al inicio se establece que la decisión puede adoptarse desde la declaración del concurso, es decir desde el momento mismo de la declaración cuando pocos antecedentes  pueden tener a la vista ni el juez ni la administración concursal, ni en un sentido ni en otro.-

«Y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas´´. Es decir en la práctica totalidad de los concursos que se tramiten. Y nos permitimos efectuar una afirmación tan rotunda basada en la experiencia que poseemos como profesionales dedicados a esta especialidad y que, por desgracia, también poseen todos los que alguna vez hayan ostentado la condición de acreedores en un expediente concursal. Entre otras muchas razones, por cuanto en dichos expedientes el Activo acostumbra a realizarse por precios inferiores a su valor en uso, y el Pasivo acostumbra a incrementarse por una serie de créditos entre los que podemos destacar los que ostenten los componentes de la plantilla laboral, por los conceptos antes citados o los nacidos tras la labor inspectora de la Administración.-

«El embargo se acordará por la cuantía que el juez estime bastante´´. La determinación de la cuantía no deberá ser simbólica por cuanto se produciría una contradicción entre considerar la procedencia de la medida cautelar y por el contrario determinar una cuantía que no cubra, en su momento, el importe para el cual ha sido prevista.-

«Y podrá ser sustituida, a solicitud del interesado, por aval de entidad de crédito´´. No lo dice pero se supone que el legislador está pensando en que la contragarantía que la entidad de crédito solicitará será la que constituyan los propios administradores con sus bienes particulares. Otro caso es impensable, pues la deudora se hallará sometida a concurso y por lo tanto no le será dable la obtención de la misma. Consideramos que esta alternativa no puede ser considerada seriamente.-

Pero la nueva Ley concursal modifica también, a través de las Disposiciones Finales vigésima y vigésima primera, las vigentes Leyes de Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada al añadir en los apartados de los Artículos inicialmente comentados, la obligación del administrador de la sociedad de solicitar la declaración de su representada en concurso de acreedores, bajo pena de responder personalmente de las obligaciones sociales.-

Pero no acaba aquí el riesgo de los administradores o liquidadores indicado. Caso de que el Juez no considere oportuna la adopción de la medida cautelar analizada, durante la tramitación inicial del concurso, nuevamente puede adoptarla en aquellos casos en que el concurso pese a haber concluido mediante un convenio de continuidad, si ésta fuera inviable y se abriese la fase de liquidación. La Ley Concursal, en su Artículo 172, apartado tercero, concede al Juez nuevamente la potestad de adoptar la medida cautelar de constante referencia.-

Podrá decirse en defensa del criterio del legislador que se trata únicamente de una medida cautelar para el caso de que el concurso sea calificado de culpable. Pero cuando menos se convertirá en una medida coercitiva contra el patrimonio del administrador de la sociedad deudora en poder de los acreedores de repercusiones imprevisibles.-

 A la vista del análisis efectuado determinar que la función del administrador societario se convierte en una actividad de alto riesgo no parece descabellado.-

Sólo nos queda, para concluir, recomendar, una vez mas, la necesidad de encomendar a profesionales competentes el seguimiento continuado de la marcha de la sociedad para el cumplimiento estricto de la legislación mercantil y la adopción de aquellas medidas que procedan, además en el momento oportuno.-

Carlos Noguera Abogado ñ socio. BUFETE PINTO RUIZ & DEL VALLE