El Supremo deja sin protección a un denunciante de corrupción porque la directiva ‘whistleblowing’ no estaba traspuesta

Veintiún días después de la celebración de la vista en el Tribunal Supremo, la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso ha desestimado el recurso de la Agencia Valenciana Antifraude contra una sentencia que anuló su acuerdo de conceder el estatuto de denunciante protegido a un funcionario del Ayuntamiento de Los Montesinos (Alicante) que denunció ante un Juzgado de Torrevieja hechos presuntamente corruptos.

En la sentencia recurrida, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (TSJCV) de 16 de noviembre del 2021 entendió que la citada agencia sólo podía conceder dicho estatuto cuando la denuncia se hubiera efectuado ante ella.

La consecuencia más inmediata es que este directivo protegido por la Agencia Antifraude Valenciana dejará de contar con este estatus de protegido que mantenía esta entidad a la espera de este fallo del Tribunal Supremo que este martes se ha dado a conocer.

El fallo supone un golpe duro para el trabajo de la Agencia Valenciana Antifraude que en sus seis años de vida tiene a 31 personas físicas y a una empresa bajo protección por haber denunciado hechos constitutivos de fraude y corrupción.

Para Joan Linares, director de esta entidad, el tema del que hoy se ha conocido el fallo es importante porque tiene que ver con el derecho a recibir protección por ser denunciante.

Así lo comentaba al final de aquella vista pública de hace unos días “La Sala de lo Contencioso del TSJ, cuando ya estaba aprobada la directiva whistleblowing por el Parlamento Europeo, no la tuvo en cuenta para nada y nos dijo que no teníamos que haber protegido a ese funcionario por una cuestión técnica”.

De hecho, también señalaba “este funcionario, ante los hechos que se encuentra en su ayuntamiento, le trataron de obligar a legalizar una obra en un espacio natural, conducta irregular, se dirige a la Fiscalía porque en aquel momento nuestra Agencia Antifraude daba sus primeros pasos y no la conocía nadie. Por esta cuestión técnica de que interpuso la denuncia en Fiscalía y no en nuestra entidad, el TSJ Valencia decida que no corresponde esa protección”.

Joan Linares, director de la Agencia Valenciana Antifraude. (Foto: AVA)

Para Linares “el TSJ de la Comunidad Valenciana tendría que haber tenido en cuenta en su sentencia la directiva que se aprobó en 2019, pero hizo caso omiso a la misma. La sala analiza nuestro caso, pero nos dice que no tiene derecho a la protección el jefe de urbanismo de ese ayuntamiento alicantino que denunció la irregularidad que quería hacerse en ese espacio natural protegido. Se negó a firmar ese informe y por eso vinieron las represalias”.

De hecho, lo que denunció ante fiscalía fue “un delito de prevaricación urbanística y afectación a un espacio natural, lo que generaba un delito medioambiental grave que es de los que contempla la propia Directiva de 1999. Eso hizo que se dirigiera a la fiscalía. Al conocer que nuestra Agencia Valenciana estaba funcionando se dirigió a nosotros para pedir protección”, indica Linares.

Sin derecho a protección

En un breve relato de los hechos que expuso el letrado de la Agencia Antifraude en la citada vista en 2012, el entonces jefe de Urbanismo del Gobierno municipal denunció en sede judicial presuntos delitos urbanísticos y contra el medio ambiente por la construcción de una discoteca en terrenos protegidos.

En respuesta, la Agencia Antifraude le concedió en sendas resoluciones de 2018 y 2019 la protección diseñada en la ley autonómica para los denunciantes de corrupción. La Agencia dictó el 11 de septiembre de 2018 la resolución de concesión del estatuto de protección al citado funcionario del Ayuntamiento de los Montesinos para evitar que sufriera represalias tras denunciar un supuesto delito contra el medioambiente presuntamente cometido por el alcalde, José Manuel Butrón, por la construcción de una discoteca en suelo protegido.

Con posterioridad, el TSJCV revocó este acto administrativo el 16 de noviembre de 2021, diez días antes de que el Diario Oficial de la Unión Europea publicara la citada directiva. Sin embargo, hasta la fecha esta persona ha gozado del Estatuto de protección al denunciante que ahora tendrá que ser revocase por Antifraude de Valencia.

No obstante, tanto el Ayuntamiento de Los Montesinos como su alcalde, José Manuel Butrón (PSOE), recurrieron hasta llegar al Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Valencia, que les dio la razón, retirando con ello la protección al funcionario.

Ahora la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso del Supremo en su sentencia 1065/2023 de 20 de julio, de la que ha sido ponente el magistrado Eduardo Espin, señala que no puede revisar en casación la interpretación del derecho autonómico efectuada por el TSJCV de la ley valenciana que regula dicha agencia, salvo que se acredite una infracción de derecho estatal o de la Unión Europea (UE).

El fallo viene a respaldar los argumentos de las partes que se opusieron al recurso de casación interpuesto por la Agencia Valenciana Antifraude.

La defensa de José Manuel Butrón Sánchez, alcalde de Los Montesinos, sostuvo en la vista que el recurso debía ser inadmitido al ser la norma supuestamente infringida de derecho autonómico, no estatal ni de derecho de la Unión Europea. Además, considera que la anticipación de la efectividad de la Directiva comunitaria resultaría en el caso de autos contraria a los principios de seguridad jurídica e irretroactividad.

Entendía que la sentencia impugnada es conforme con la Directiva invocada, la cual, por otra parte, tampoco podría ser aplicada de forma directa contraviniendo una norma interna que fuera contraria. Por su parte, la abogada del Ayuntamiento de Los Montesinos subrayó asimismo que la sentencia recurrida es conforme a derecho y que no infringía la Directiva comunitaria (UE) 2019/1937.

El Supremo entiende que la sentencia impugnada es conforme con la Directiva invocada. (Foto: UE)

Directiva sin trasponer

El Supremo fundamenta que dicha directiva todavía no era directamente aplicable al no haber transcurrido todavía el plazo de transposición al derecho nacional en el momento en el que se dictó la sentencia del TSJ, el 16 de noviembre de 2021.

El TSJ se basó en que «el estatuto de persona denunciante a otorgar, en su caso, por la Agencia Antifraude debe traer causa en denuncias presentadas precisamente ante el organismo público autonómico, no ante la autoridad judicial», de acuerdo con las resoluciones consultadas por Economist & Jurist.

Fue entonces cuando Antifraude invocó la directiva whisteblower y pidió al TS que fijase doctrina declarando la aplicación de las directivas europeas desde su misma entrada en vigor, aunque no hubiese transcurrido el plazo que tienen los estados miembros para adaptarlas al derecho nacional.

Los magistrados, sin embargo, explican que dicha directiva todavía no era directamente aplicable al no haber transcurrido todavía el plazo de trasposición al derecho nacional en el momento en que se dictó la sentencia recurrida, sin que se pueda afirmar que la interpretación de la citada ley valenciana efectuada por el Tribunal Superior de Justicia obstaculizase la trasposición de la directiva que fuera a hacer España en su momento.

En el fallo se indica que «no se puede afirmar que la interpretación de la citada ley valenciana efectuada por el TSJCV obstaculice la transposición de la directiva que fuera a hacer España en su momento».

El Supremo afirma, por otra parte, que no se deduce de la directiva ningún criterio ni precepto que pudiese obligar a interpretar la ley valenciana en el sentido propugnado por la Agencia Valenciana Antifraude en una cuestión tan específica como la competencia para conceder el estatuto de denunciante protegido.

Tal y como se defendió en una vista pública que tuvo lugar el pasado 4 de julio en el propio Tribunal Supremo, la Agencia Valenciana Antifraude, a través de su abogado, Juan Vega que defendió el caso pidió al Supremo que fijara como doctrina que la protección a la persona denunciante de corrupción se ha de ofrecer con independencia del canal por el que se presente la denuncia.

Es decir, tanto si la presenta ante un órgano administrativo, como la Agencia Valenciana Antifraude, como en los casos en los que se haga ante un juzgado, ante la Fiscalía o incluso si denuncia los hechos a través de los medios de comunicación.

Igualmente solicitó que el Supremo declarara que la directiva comunitaria sea aplicable desde el momento en el que entró en vigor en la UE sin esperar a que venza el plazo de transposición por cada Estado miembro, que en el caso de España se superó. Sin embargo, este fallo del Tribunal Supremo restringe la protección del denunciante como puede comprobarse en la sentencia.