No cabe exigir acudir a un MASC cuando existen medidas cautelares de protección del menor adoptadas al amparo del artículo 158 del Código Civil

La Audiencia Provincial de Barcelona es clara: la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, excluye la necesidad de Medios Adecuados de Solución de Controversias (MASC) en las acciones del artículo 158 del Código Civil (CC).

Es decir, que cuando se trata de medidas cautelares de protección de un menor no es exigible una negociación previa antes de reclamar dichas medidas cautelares en la vía judicial.

Y esto es así precisamente porque el artículo 5 de la LO 1/2025, que regula el requisito de procedibilidad, dispone en su apartado 2, letra b), que “se exigirá actividad negociadora previa a la vía jurisdiccional como requisito de procedibilidad en todos los procesos declarativos del libro II y en los procesos especiales del libro IV de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con excepción de los que tengan por objeto (…) la adopción de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil”.

Asimismo, el Acuerdo de Unificación de Criterios de las Secciones de Familia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 4 de noviembre de 2025, dispone que cuando se trate de medidas provisionales previas, sí cabe exigir el MASC, sin embargo, esa exigencia no se dará en las medidas cautelares. “Para la solicitud de medidas cautelares no es exigible acudir previamente a un MASC”, dispone el Acuerdo, “cuando se han acordado medidas cautelares, no es exigible nuevo MASC para el pleito principal sucesivo cuando haya identidad en la pretensión”.

(Imagen: E&J)

Este auto dictado por la Sección núm. 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona (disponible en el botón ‘descargar resolución’) llega a raíz de que el pasado mes de junio la madre de una menor de edad presentara una demanda de modificación de medidas en la que solicitaba, entre otras cuestiones, el ejercicio exclusivo de la potestad parental y la guarda y custodia exclusiva de la menor a su favor.

Previamente, a finales de abril de este año se acordó por Auto “como medidas provisionalísimas y urgentes” atribuir el ejercicio exclusivo de la potestad parental, así como la guarda y custodia exclusiva a la madre. La imposición de esas medidas provisionales y urgentes fueron adoptadas en favor del interés superior de la menor. Pues en 2023 la madre denunció al tío paterno de la menor por tocamientos y tras la denuncia el padre desapareció, incumpliendo así su obligación de pagar alimentos y de llevar a cabo el régimen de visitas y, lo que era peor, empezó a entorpecer las decisiones relativas a la potestad parental para impedir que la niña fuera tratada por un profesional de la psicología.

En consecuencia la justicia dictó ese Auto —en el cual se acordaba como medidas provisionales y urgentes que fuera la madre en exclusiva quien tuviera la potestad parental y la guardia y custodia de la menor— al entender que “concurría un desinterés del padre y que la madre tiene bloqueado el ejercicio de la potestad parental (en cuanto a tratamiento psicológico de la hija) y por eso le atribuye el ejercicio exclusivo de la potestad parental”.

Sin embargo, la demanda de la progenitora fue inadmitida a trámite al entender que no se había cumplido el requisito de procedibilidad, es decir, no se había acreditado el intento previo de negociación (MASC). No obstante, la Audiencia Provincial de Barcelona ha revocado esa decisión y ha acordado admitir a trámite la demanda.

“En este caso en concreto, si el legislador no exige un intento de negociación para las pretensiones fundadas en el art. 158 del Código Civil no parece razonable entender que sea exigible para el pleito posterior principal derivado en el que se pretende la confirmación de las mismas o similares medidas, es decir, cuando se trata del mismo objeto procesal”, sentencia la Audiencia Provincial.