La Ley de Prevención de Extorsión Extranjera de Estados Unidos y sus efectos en los programas de ‘compliance’

Al amparo del principio de protección de intereses vigente en el derecho penal español, sería posible aplicar de manera excepcional la ley penal española a hechos de corrupción ocurridos fuera del país siempre que se verifiquen ciertos extremos, incluyendo la afectación a intereses básicos del Estado. En este contexto, al extenderse el alcance del delito de cohecho a los casos de personas que ejerzan una función pública para un país extranjero resultaría viable -en principio- la persecución de casos de corrupción que involucren a funcionarios extranjeros más allá de los conflictos jurisdiccionales y diplomáticos que podría suscitar.

Sin embargo, hasta la promulgación de la FEPA, esta cuestión no tenía su correlato en el derecho estadounidense.

En efecto, desde 1977, la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés) ha sido una herramienta eficaz en la lucha contra el cohecho activo. Sin embargo, en diciembre de 2023 se aprobó el marco normativo de la FEPA, cerrando un vacío legal al abordar directamente el cohecho pasivo; es decir, del lado de la demanda, de la solicitud del soborno por parte de funcionarios públicos. Esta ley fue aprobada como parte de la Ley de Autorización de Defensa Nacional para el Año Fiscal 2024 (National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2024 o “NDAA”).

La FEPA posee una entidad legislativa independiente a la FCPA sin ser una simple enmienda a esta última. No obstante, hereda conceptos clave de la FCPA, como su jurisdicción extraterritorial o la definición de funcionario extranjero, pero de forma ampliada superando el alcance de la FCPA.

A continuación, destacamos sus principales aspectos:

-Solicitudes, pagos y acuerdos: La FEPA busca sancionar a los funcionarios extranjeros que demanden, busquen, reciban o acepten sobornos.

-Jurisdicción: Al igual que la FCPA, la FEPA tiene alcance extraterritorial y penaliza todas las solicitudes de sobornos de funcionarios extranjeros relacionados con los Estados Unidos, desde dos perspectivas: el medio utilizado y las personas a quienes se les requiere el pago del soborno.

-Funcionario extranjero: Además de referirse a los funcionarios que integran un gobierno extranjero, la FEPA introduce el término «figura política extranjera de alto rango». Esto incluye a altos funcionarios de gobiernos extranjeros, altos funcionarios de partidos políticos extranjeros y a los altos ejecutivos de empresas propiedad del gobierno extranjero.

-Prohibición de «cualquier cosa de valor»: La FEPA prohíbe la solicitud de cualquier cosa de valor, ya sea personalmente o en nombre de otros. Este alcance amplio se asemeja a la FCPA, cubriendo no solo pagos en efectivo, sino también beneficios no monetarios.

-Requisito de «quid pro quo»: Las violaciones contenidas en la FEPA requieren una conexión de «quid pro quo», vinculando la solicitud o recepción de un soborno por parte de un funcionario extranjero a una acción, omisión o decisión dentro de sus deberes oficiales.

Implicaciones para los programas de compliance

La FEPA introduce nuevos desafíos y consideraciones para los oficiales de cumplimiento y los programas de compliance; a saber:

-Definición ampliada de funcionarios extranjeros: Los Programas de Cumplimiento deben ser revisados fin de verificar si resulta necesario actualizar sus definiciones de funcionarios extranjeros para incorporar «figuras políticas extranjeras de alto rango».

-Empresas propiedad del gobierno: Las compañías que interactúan con empresas propiedad del gobierno ahora enfrentan riesgos adicionales, ya que los empleados de dichas entidades caen bajo la definición de funcionarios extranjeros, sujetos a la FEPA.

-Documentación y comunicación: Se aconseja un mayor escrutinio en la documentación de todas las interacciones con funcionarios extranjeros. La capacitación de cumplimiento debe enfatizar las pautas para la documentación adecuada de la comunicación y las reuniones con funcionarios extranjeros a través de una guía de relacionamiento con dichos funcionarios.

-Diligencia debida y canales de información: Los procesos de diligencia debida y los canales de información deben revisarse en línea lo establecido por la FEPA, incorporando medidas sólidas para detectar y denunciar posibles violaciones que involucren a funcionarios extranjeros.

-Estrategia de investigaciones globales: Las empresas deben reevaluar sus estrategias de investigación globales dado que las investigaciones relacionadas con la FEPA pueden influir en los resultados de investigaciones paralelas de la FCPA, planteando consideraciones legales y estratégicas complejas.

-Informes anuales del DOJ: Los programas de compliance deben monitorear los informes anuales que el Departamento de Justicia (DOJ) está obligado a presentar según la FEPA. Estos informes brindan información valiosa sobre las acciones de ejecución del DOJ.

-Lista de países bajo la CGCA: Las empresas deben estar atentas a la lista pública de países elaborada bajo la Ley para Combatir la Corrupción Global (Combating Global Corruption Act). Esta información puede orientar las evaluaciones de riesgos y guiar las decisiones comerciales en diferentes regiones.

La FEPA marca un hito significativo en la legislación estadounidense contra la corrupción, abordando el lado de la demanda del soborno y ampliando el panorama normativo. Los oficiales de cumplimiento enfrentan el desafío de alinear los programas de compliance con las disposiciones matizadas en esta ley. A medida que las empresas navegan por esta nueva regulación, la supervisión continua y la capacitación se tornan elementos fundamentales para garantizar el cumplimiento efectivo tanto de la FCPA como de la FEPA.