La OLAF y la Fiscalía Europea irrumpen en la trama de las mascarillas para depurar responsabilidades

Casos como el de Koldo y la trama de las mascarillas demuestran que la figura del conseguidor siempre ha existido en los últimos años en los partidos políticos. Con la reforma del Código Penal este tipo de comportamientos pasaron a tener su reproche penal, tanto como tráfico de influencias, soborno o la figura del cohecho. 

En esta ocasión, el asunto que implica al exministro José Luis Ábalos y a otros miembros del Gobierno con fondos europeos de por medio, ha servido para que la Oficina Europea Antifraude (OLAF, en sus siglas en inglés) y la Fiscalía Europea intervengan de forma complementaria a los trabajos de la Audiencia Nacional (AN) para conocer esta trama con mascarillas de por medio.  

Nuestro país aprobó hace un año la Ley 2/2023 de protección al informante para trasponer la Directiva Whistleblowing, lo que ocurrió con cierto retraso. Sin embargo, pese a las obligaciones que tanto empresas privadas como entidades públicas tienen por la entrada de dicha ley, por el momento no está operativa por la falta de esta Autoridad Independiente. Es posible que si hubiera estado creada, las denuncias de un abogado aragonés sobre esta trama en los últimos cuatro años hubieran llegado a buen puerto. 

En la Audiencia Nacional el juez Ismael Moreno es el encargado de la instrucción y de ir tirando del hilo de este feo asunto. Quienes le conocen hablan de su solvencia profesional y su discreción a la hora de trabajar, más alejado de los focos que su compañero García-Castellón. «Un juez rocoso que no se inmuta, que da bastante libertad. Sus instrucciones son bastante estructuradas, da bastante libertad a Fiscalía y a la propia policía», destaca un abogado que le conoce.

Fraude de fondos europeos

Francisco Bonatti, socio responsable de Bonatti Compliance y presidente del Instituto de expertos en Prevención de Blanqueo de capitales y Financiación del terrorismo (INBLAC), cree que «es razonable que la Oficina Europea Antifraude investigue, porque parte de los fondos utilizados en esta trama, al parecer, provienen de fondos europeos, por lo que está dentro de sus competencias: Sus investigaciones están más en el control de los fondos y su devolución desde el punto de vista administrativo y la Fiscalía Europea se centra en la responsabilidad penal”.

“Se atribuye a la trama delitos de cohecho y de tráfico de influencias, según indica la querella presentada por la Fiscalía Anticorrupción. Junto a ello, no es descartable la malversación de fondos europeos, un delito específico que se contempla en el Código Penal”, señala.

Estos tipos condenan el fraude a la UE por encima de los 4.000 euros y con penas superiores a partir de 50.000 euros. En cuanto el fraude de subvenciones incorpora un tipo agravado por encima de los 100.000 euros que se sanciona con penas similares al delito fiscal.

Bonatti no da crédito a que «a la vista de lo que está ocurriendo, no está ya en marcha dicha Autoridad». «Habrá que ver cuándo se crea y qué garantías de independencia daremos a la persona que tome esta responsabilidad. Lo que se exige es una absoluta independencia del poder, cuestión difícil en la situación política en la que vivimos”, declara.

Francisco Bonatti analiza los tipos penales que pueden existir en esta trama del tráfico de influencias, al cohecho o incluso soborno según se demuestra. (Imagen: ASCOM)

Para este jurista, parece razonable que las empresas que están investigadas por la venta de las mascarillas y el pago de las comisiones en esta trama puedan tener su responsabilidad penal como persona jurídica. A su juicio, para llegar a imputar al PSOE habría que demostrar que ha tenido participación y un beneficio directo o indirecto de este delito. Hoy este tipo de asuntos se pueden juzgar por la reforma del Código Penal «si queda probado que el dinero financió al partido», apunta. 

Bonatti manifiesta que “con lo que sabemos hasta ahora, parece que el investigado se ha lucrado personalmente desde su puesto en el Ministerio, y con eso estaríamos ante un delito de soborno, con penas de hasta seis años, y respecto a las gestiones en Ministerios y Comunidades Autonomías, su conducta comportaría un delito de tráfico de influencias, penado con hasta dos años de prisión y 9 de inhabilitación, pero de momento no hay ninguna imputación al PSOE».

«Para llegar a ese extremo, debería demostrarse que hay dinero que fue al partido y que, además, cargos de la formación participaban en la trama delictiva, como dice el artículo 31 bis del Código Penal», añade.

A su juicio, hay antecedentes, como el caso Palau y Convergencia Democrática de Catalunya donde no se pudo procesar a esta organización política porque todavía no se había reformado el Código Penal, pero se la condenó como beneficiaria a título lucrativo. «En este asunto, si se llegara a demostrar que la intervención de Koldo se hizo desde el partido o con el apoyo de su estructura existiría responsabilidad penal. Si el partido solo recibe el dinero, estaríamos ante la condición de beneficiario a título lucrativo», indica.

Y si se demuestra que en esta estructura hay más pagos a otros dirigentes del Gobierno o de las CCAA, “estaríamos hablando de un caso de cohecho. Si los Ministerios solo compran las mascarillas por la referencia o las presiones de Koldo estaríamos ante tráfico de influencias, si además se reparten comisiones estaríamos en un caso de soborno”, expone.

Cabe recordar que en esos meses de pandemia estaban excepcionadas las normas de contratación pública, y en ese contexto, se compraron miles de mascarillas en diferentes Ministerios y CCAA sin cumplir todos los trámites de la Ley de Contratos del sector público, aunque eso no significa que no se tuviera que cumplir la ley, en cuanto a las garantías exigibles a las compras desde el sector público.

«En caso de que hicieran este tipo de contrataciones únicamente por las presiones de Koldo, pero sin cobrar sobornos, estaríamos ante conductas de prevaricación administrativa o ante conductas de malversación de caudales públicos, pero no incurrirían en el delito de soborno. Si lo que hicieron fue contribuir a incrementar las arcas del partido, se podría añadir el delito de financiación ilegal de partidos políticos y el esquema se parecería al de la trama Gürtel del PP», declara.

Fondos europeos y fraude

Por su parte, Joan Llinares, director de la Agencia Valenciana Antifraude (AVAF), explica que «cuando se detecta que hay la sospecha puede caer sobre fondos europeos, existe la obligación de la fiscalía y de entidades como la nuestra de comunicar a la oficina antifraude europea, la cual ya toma las riendas de la investigación. Ubicada en Bruselas, tiene competencia en todos los países de la UE e investiga fondos europeos en países no comunitarios. Su división de investigación es la que se va a poner en marcha en breve».

Joan Llinares cree que en este tipo de asuntos la OLAF puede tener refuerzo con la Fiscalía Europea. (Imagen: Agencia Valenciana antifraude)

Llinares aclara que «si tras los ilícitos detectados se comprueban irregularidades administrativas por el incumplimiento de normativa comunitaria en cuanto al reparto de estos fondos europeos, si hubiera una infracción penal y se acreditaran los sobornos, como parece que hay en el llamado caso Koldo, la competencia para la investigación penal sería de la Fiscalía Europea anticorrupción, como ya lo hizo en el caso del hermano de Ayuso«.

Para este experto, «en este tipo de asuntos, la colaboración entre la OLAF y la citada Fiscalía Europea es muy importante. «Habrá que ver que es lo que sale de ahí en estos momentos. Siempre que hay un caso relacionado con los fondos europeos, nos hemos puesto en contacto desde esta Agencia valenciana con la OLAF y en ocasiones ellos han delegado en la Oficina Antifraude y a veces se ha hecho conjuntamente», expone. 

«En ocasiones hemos encontrado fondos relacionados con la Comunidad Valenciana, ese es un tema que lo gestionamos desde la AVAF y la parte de fraude de los fondos europeos es la que continúa la investigación… Si hubiera una infracción penal, se traslada a la propia Fiscalía Europea, como ha ocurrido en algunos casos que hemos tenido. Son mecanismos que tienen una dinámica y que funcionan desde la coordinación respetando las competencias de cada uno», prosigue.

Linares recuerda que en Europa «se quedaron sorprendidos cuando se dieron cuenta de que no había mecanismos para evitar el fraude de los fondos europeos, ahora es obligatorio en nuestro país que esas empresas que otorgan los fondos tengan sus planes antifraude basados en el compliance. Ese fue un requisito para que llegasen los Fondos Next Generation». 

Desde su punto de vista, «somos un caso claro de retraso en diseñar una arquitectura para frenar la corrupción». «Nuestro problema no es solo la aparición de estos asuntos, sino la falta de mecanismos de prevención. La ley 2/2023 se aprobó por vía de urgencia para evitar la sanción de Europa y trasponer la Directiva Whistleblowing, pero no tenemos esa Autoridad Independiente», critica.

Según informa Linares, la AVAF protege ya a unos 35 denunciantes de corrupción y el pasado año se incrementaron en un 25% las denuncias por corrupción.

La OLAF y su coordinación

Ignacio Sánchez, responsable del área de Derecho Penal Económico e Investigaciones de la oficina de Madrid de Hogan Lovells, señala que «en el caso Koldo, además de la OLAF ya están investigando o pueden hacerlo, entre otras autoridades u organismos, la Fiscalía Europea, la Fiscalía Anticorrupción, el Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional, las entidades compradoras de las mascarillas, el Congreso de los Diputados, el Tribunal Supremo, en caso de que se investigue a aforados, o el Tribunal de Cuentas». 

Ignacio Sánchez explica cómo la OLAF se puede coordinar con las autoridades judiciales europeas. (Imagen: Hogan Lovells)

«Las principales tareas de la OLAF son la elaboración de la política antifraude para la Comisión Europea; la realización de investigaciones y la cooperación con autoridades, ya sean nacionales o europeas en averiguación de fraudes al presupuesto de la UE, corrupción y faltas graves en las instituciones europeas. En su último informe anual publicado -relativo al 2022-, la OLAF reportó la apertura de 192 investigaciones y el cierre de 256″, indica este experto.

Las investigaciones de la OLAF están reguladas en un reglamento del Parlamento y del Consejo Europeo de 2013 que fue posteriormente modificado (reglamento 2020/2023, de 23 de diciembre de 2020) y que prevé mecanismos de cooperación en un doble sentido. 

A este respecto, señala que «se trata de obtener información por parte de los operadores económicos, de los Estados Miembros (incluso para que presten personal) o de otros organismos. Y para facilitar información a otros organismos o a los propios Estados Miembros. Si la investigación desarrollada revela la existencia de hechos de naturaleza penal, se remitirá a las autoridades nacionales».

Este experto indica que «la cooperación está en el ADN de la OLAF. Mantiene vínculos continuos con Eurojust, Europol, la Corte Europea de Auditores. Pero, sin duda alguna, su relación más estrecha es con la Fiscalía Europea». Según la referida memoria anual, en 2022 la OLAF reportó 71 casos a la Fiscalía Europea que han resultado en decenas de procedimientos penales. Y en el caso Koldo parece inevitable que colaboren de nuevo. 

Sin embargo, la OLAF, en principio, no puede iniciar una investigación propia -o continuar otra ya iniciada– que verse sobre los mismos hechos que investiga la Fiscalía Europea. En estos casos, lo normal será que el papel de la OLAF se limite a prestar apoyó a la Fiscalía Europea (como información, conocimiento, apoyo operativo o coordinación con otras autoridades), que es la actuación que previsiblemente lleve a cabo en el caso Koldo. 

Faltan controles en el sector público

Concepción Campos, presidenta de la Asociación de Mujeres en el Sector Público, codirectora de la Cátedra de Buen Gobierno Local (Uvigo) y experta en gestión pública, define en su blog un decálogo para la prevención de la corrupción en el sector público.

Concepción Campos aclara que los controles en la contratación publica han fallado y propone diez iniciativas para mejorarlo. (Imagen: Cesión propia)

Desde su punto de vista, «está claro que en materia de prevención y lucha contra la corrupción algo no estamos haciendo bien». Hace hincapié en que «la aprobación de la ley de contratos en el año 2017 ponía el acento en esta materia, pero prácticamente ninguna administración se puso a trabajar en esta línea, y no es hasta que llegan los Fondos NGEU, que exigen un plan de medidas antifraude, que se empiezan a adoptar medidas”.

«Pero estas medidas son en gran parte meramente cosméticas, muy formalistas, pero sin integrarse en las organizaciones, en las decisiones y en los procedimientos. Habría que adoptar muchas más medidas, como el control de segunda actividad, incompatibilidades, conflictos de intereses, fuentes de ingresos, reforzar los mecanismos de prevención y mucha divulgación», afirma. 

Esta jurista destaca que «las leyes no hacen milagros» y que «un año después de aprobar la ley que regula los canales de denuncias, no sólo no se ha creado la Autoridad Independiente, sino que muchas administraciones públicas no están cumpliendo la ley». «Es una obligación legal que no se ha cumplido. Sería bueno que funcionase este recurso externo con los recursos adecuados para que pueda hacer su trabajo. Tampoco se trabaja a nivel de prevención, cuestión necesaria en estos momentos”, señala. 

Por otra parte, afirma que «tampoco hay capacidad de represión, de sanción en la administración». En este sentido, indica que «los procesos judiciales son eternos y siempre llegan tarde, cuando la corrupción ha producido sus peores efectos». «Tenemos la OIReScon, pero sin capacidad de sancionar, tenemos tribunales, juntas consultivas, una hiperinflacción orgánica y de procedimientos, muchos más controles, pero no mejores controles. Somos muy formalistas en los controles, pero después no hay evaluación y medición», lamenta.

Esta experta recuerda que «los casos de corrupción vinculados a Fondos Europeos, están sujetos a unos estándares y controles de auditoría muy superiores, por lo que la actuación de la Fiscalía Europea es un escenario muy probable».