Las claves de la sentencia del Supremo que unifica doctrina sobre el ‘stealthing’ y declara que es una agresión sexual

El Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (TS) ha declarado en una reciente sentencia que la práctica del stealthing, consistente en simular el uso de preservativo durante la relación sexual o la retirada del mismo sin comunicarlo, es un delito de agresión sexual. 

Así, lo concluye por unanimidad en la resolución 603/2024, de 15 de junio, en la que unifica doctrina, ya que hasta ahora había disparidad de criterio en los tribunales. Sin embargo, respecto a la pena a imponer, cinco de sus 15 magistrados –Andrés Martínez Arrieta, Andrés Palomo Del Arco, Ana María Ferrer García, Susana Polo García y Javier Hernández García– han formulado un voto particular, porque entienden que ha de imponerse la pena propia de una penetración sin consentimiento.

En el caso analizado, el condenado y la víctima habían quedado, como en otras ocasiones, «con el solo propósito de mantener relaciones sexuales, sin que pueda afirmarse que entre ellos existiera otro tipo de relación afectiva». En un nuevo encuentro, que tuvo lugar en las primeras horas del 22 de julio de 2017, en el interior de un turismo, estacionado en un descampado, él avisó a la mujer antes de la relación sexual de que se estaba tratando por una enfermedad de transmisión sexual, aunque sin llegar a indicarle el concreto diagnóstico. 

Ella consintió las relaciones sexuales, pero con preservativo, y le dio uno. Sin embargo, él no llegó a ponérselo, pero fingió que sí lo había hecho. En un momento dado, la mujer sospechó que no lo llevaba e intentó parar la relación sexual. Tras «un breve lapso de tiempo», se retiró y se marchó, arrojando al suelo el preservativo que le había dado, «que no había llegado a tener puesto en ningún momento, el cual estaba sólo parcialmente desenrollado». Como consecuencia de los hechos, la mujer contrajo una enfermedad de transmisión sexual.

El Supremo ha estimado parcialmente el recurso de casación interpuesto por el condenado contra sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla que confirmó la dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Cuarta) que lo condenó a cuatro años de cárcel por un delito de abuso sexual y a seis meses por otro de lesiones. El Supremo le ha impuesto por un delito de abusos sexuales del artículo 181.1 del Código Penal un año de prisión, y reduce la duración de prohibición de alejamiento y comunicación a cuatro años.

Discrepa de la decisión de la sentencia impugnada en cuanto a la tipificación jurídica al haber condenado por el entonces vigente abuso sexual con penetración vaginal (artículo 181.1 y 4), considera que debe aplicarse el tipo básico del 181.1 sin el subtipo agravado del 181.4 relativo a penetración vaginal.

La Sala de lo Penal explica en la sentencia que el tratamiento penal del stealthing suscita dos cuestiones. Por un lado, determinar si el consentimiento sexual obtenido mediante una argucia o engaño rellena la tipicidad del artículo 181 (actual 178.1) del Código Penal, y por otro, si se puede hablar de “consentimiento” respecto del concreto acto sexual realizado desde la estricta perspectiva de la libertad sexual, que es el bien jurídico protegido. El tribunal concluye que ambos interrogantes merecen una respuesta negativa.

Sólo se otorga relevancia penal al consentimiento viciado si se obtuvo con intimidación o prevalimiento o abuso

El Supremo destaca que «el engaño sobre el propio estado civil (dice ser soltero/a), sobre las condiciones personales (simula ser un famoso), sobre los sentimientos (hace promesas de amor y fidelidad cuando simultanea varias relaciones clandestinas), la condición personal estable (alega ser infértil; oculta que es un transexual) o coyuntural (asegura que ha tomado anticonceptivos), la situación financiera (se jacta de ser millonario/a), o la promesa de recompensa o precio (promete falsamente que pagará una cantidad si mantiene relaciones sexuales)… no son supuestos típicos, aunque se alcance la certeza de que el engañado no hubiese accedido a la relación de conocer el ardid o la simulación», y que «hay conductas que pueden ser inmorales, desleales, reprobables e, incluso, despreciables, pero que no necesariamente son delictivas».

(Imagen: E&J)

«En conclusión, un consentimiento obtenido mediante engaño no abre las puertas a una condena por los delitos de los artículos 178 y siguientes actuales, como no las abría antes a las tipicidades equivalentes, con la única salvedad de los casos de sujeto pasivo con edad comprendida entre 16 y 18 años. Sólo se otorga relevancia penal al consentimiento viciado si se obtuvo con intimidación, o prevalimiento o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad (artículo 178)», sentencia el TS.

La Sala declara que la forma de abordar estos casos «no es la de negar relevancia al consentimiento por estar viciado por un engaño», pues «si lo entendiésemos así se desbocaría el principio de intervención mínima invadiendo el derecho penal ámbitos que no reclaman la activación de la más poderosa herramienta de represión que maneja el Estado».

Los magistrados advierten que «si convertimos un consentimiento prestado por engaño en la base de un delito de agresión sexual llegaríamos a una insoportable y asfixiante intromisión del derecho penal en el ámbito afectivo sexual de los ciudadanos», y que «el intento de discriminar entre unas motivaciones protegibles y otras no tutelables, llevaría a una justicia penal que se inmiscuye de forma ilegítima en la autodeterminación sexual del ciudadano».

Una penetración anal cuando solo se consintió la vaginal o introducir en la cavidad genital un objeto, cuando solo se consintió el acceso digital, constituyen actos sexuales inconsentidos, sentencia el Supremo

Sobre si en casos como el analizado se puede hablar realmente de consentimiento respecto de ese concreto acto, la Sala de lo Penal explica que por esta senda es por la que se adentran las sentencias de instancia y apelación, una «opción que cuenta con adeptos a nivel doctrinal, aunque la opinión tampoco es unánime».

El Supremo señala que «otras legislaciones han incorporado una tipificación expresa precisamente por entender que no basta con los tipos tradicionales que no abarcarían este supuesto, o lo han reconducido a la ilicitud civil, o contemplan expresamente el abuso sexual fraudulento», como es el caso de Inglaterra, Canadá e Israel, donde se ha producido alguna condena por la relación sexual entablada por quien ocultó su condición de árabe.

Ausencia de consentimiento

El TS manifiesta que hay casos en los que el engaño «no sólo desencadena un consentimiento viciado (inidóneo para colmar la tipicidad), sino que se traduce en una ausencia de consentimiento respecto de la concreta conducta», subrayando que «no es consentimiento existente, pero inválido por error, sino ausencia de consentimiento». 

Al respecto, pone como ejemplo que «el médico que realiza tocamientos ajenos a la lex artis simulando que son los actos propios de una exploración sanitaria; o unos masajes  terapéuticos o prescritos médicamente, no se limita a obtener un consentimiento mediante su engaño (el consentimiento se prestó pensando en el plano puramente sanitario), sino que realiza acciones –con contenido sexual– no cubiertas por ese consentimiento (vid STS 647/2023, de 27 de julio)». 

Antonio del Moral, magistrado ponente de la sentencia. (Foto: CGPJ)

«Una penetración anal cuando solo se consintió la vaginal; o introducir en la cavidad genital un objeto, cuando solo se consintió el acceso digital, constituyen actos sexuales inconsentidos. Por eso, encajan en los artículos 178 y 179; y no porque el consentimiento estuviese viciado por el engaño previo», precisan los magistrados.

El Supremo dictamina que «cuando la acción sexual desplegada desborda o se aparta de lo consentido, hay agresión sexual», ya que «no fue lo consentido». «También cuando se suplanta la identidad, se produce una actuación no consentida. No es que haya un consentimiento arrancado por engaño; es que no hay consentimiento para actos sexuales o para esos actuales sexuales, o para la interacción con esa persona que se hace pasar por otra», añade.

Asimismo, destaca que indagar sobre los vicios del consentimiento al modo de una relación contractual civil es camino infecundo a estos efectos. «Lo que hay que explorar es el contenido del consentimiento prestado. Si éste es desbordado de forma esencial; no accidental, o accesoria, habrá delito contra la libertad sexual, se haya producido engaño o no», manifiesta.

«No basta cualquier divergencia en el cómo, o en circunstancias no esenciales. Es necesario que haya un qué distinto, no sólo un cómo diferente del acordado»

El Alto Tribunal hace hincapié en que «no basta cualquier divergencia en el cómo (no se respetó la exigencia de esperar al orgasmo simultáneo, se cambió la postura acordada…), o en circunstancias no esenciales (se consumó el acto en un tiempo breve en contra de la reclamación de la pareja, frustrando deliberadamente las expectativas convenidas…)», sino que «es necesario que haya un qué distinto; un aliud. No solo un cómo diferente del acordado». 

La Sala reconoce que no es fácil fijar los linderos entre unos casos y otros y que hay supuestos claros y otros, fronterizos. A estos efectos advierte que se debe manejar en exclusiva «la dimensión estrictamente sexual o corporal, física, del acto y no otros aspectos igualmente importantes (móvil de puro disfrute o manifestación de amor comprometido; potencialidad reproductiva; riesgo sanitario), pero irrelevantes a estos fines». 

«Entre esos factores no determinantes están la apertura o no a la reproducción, o los riesgos sanitarios. Esas perspectivas no están involucradas en estos tipos. No hay agresión sexual –sí, en su caso, lesiones dolosas– en quien oculta la enfermedad venérea que le aqueja; o en quien hace protestas falsas de ser fértil para lograr el acceso con quien busca, por encima de todo, su maternidad», apunta, explicando que si se produce la afectación de ese otro bien, el desvalor quedará cubierto por el delito de lesiones. 

(Imagen: Aeafa)

El Supremo subraya que «una penetración anal o bucal cuando solo se consintió la vaginal, atentan a la libertad sexual», pues no estaban cubiertas por el consentimiento. «Se detecta nítidamente en esos casos una diferencia sustancial que no se apreciará en otros extremos menores o accesorios que podrían imaginarse (v.gr.: la introducción de un objeto distinto del pactado exigiría un discernimiento no siempre fácil: en ocasiones podrá asegurarse que no es un aliud; en otras, quizás, no será descartable la tipicidad). Serán, posiblemente, conductas reprochables, pero no delitos sexuales», razona el TS, haciendo hincapié en que «sólo podemos hablar de un acto sexual esencialmente distinto cuando se afecta al qué y no solo al cómo» y que «lo relevante no son las consecuencias posibles, sino el acto en sí».

El Supremo identifica en esa dimensión estrictamente sexual «un aliud que constituye una diferencia esencial, ajena al consentimiento, en una penetración con preservativo cuando se exigió que se usase de ese medio y se eludió esa barrera; o cuando se impuso como condición excluirla y furtivamente se incumplió el compromiso».

Contacto sexual que desborda lo aceptado

Los magistrados añaden que «afirmada así la tipicidad de la conducta, tropezamos con otro importante interrogante a la hora de acoplar el hecho en el tipo penal ajustado a la antijuricidad de la conducta», y afirma que es una visión «extremadamente superficial» que no penetra en la realidad última de la conducta, concluir que, como ha existido acceso carnal, hay que estar a lo dispuesto en el artículo 181.4 del Código Penal. Según expone, este es el tipo aplicado por la Audiencia en la sentencia impugnada. 

El Alto Tribunal explica que un caso como el examinado, la víctima consiente la penetración vaginal y que «la ausencia de consentimiento no puede predicarse de esa acción –acceso por vía vaginal y con el miembro viril–; tan solo de la modalidad específica de acceso, del contacto directo con el miembro viril. Intuitivamente se capta que el nivel de antijuricidad es muy distinto», pues «es no solo desproporcionada, sino también forzada la equiparación con el acceso no consentido». 

«La penetración vaginal es aceptada, aunque se produjo en una modalidad no cubierta por el consentimiento (como puede suceder en casos de eyaculación deliberada en el interior de la cavidad vaginal, pese al rechazo anterior exteriorizado por la mujer –o viceversa– u otras hipótesis imaginables)», explica, incidiendo en que el acceso no desborda el consentimiento otorgado, y que la ausencia de consentimiento puede predicarse del contacto directo de los órganos genitales, pero no del acceso vaginal.

Fachada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. (Imagen: Archivo)

La pena impuesta por el Supremo

Por eso, el Tribunal Supremo, «como sugiere el fiscal en su dictamen de forma atinada y razonada, y como han llegado a concluir tribunales de otros países de nuestro entorno», afirma que «resulta más ponderado reconducir los hechos a los abusos (actualmente, agresión) sin penetración; no porque ésta no se produzca, sino porque ésta estaba aceptada». Por ello, opta por las penas señaladas en el artículo 181.1 del Código Penal. 

Apunta que en la actualidad los hechos encajarían en el artículo 178.1 CP, con posibilidad en algún supuesto de acudir a la cláusula atenuatoria artículo 178.4, y que «no es legislación más favorable que la vigente en el momento en que se cometieron los hechos» por lo que ha de descartar su aplicación a este supuesto.

Así, los magistrados coinciden con el Ministerio Público en la vía intermedia que apunta. «Estaríamos ante un tipo de abuso sexual sin penetración en tanto ésta había sido consentida, aunque de otra manera. Ese cambio solo en la forma, en un aspecto no cubierto por el consentimiento, no podría equipararse a la falta de consentimiento para la penetración. Es tesis bien fundada y asumida por un sector doctrinal y otros ordenamientos occidentales. La respuesta punitiva se revela como más proporcionada y se equipara a la manejada en entornos jurídicos próximos en el derecho comparado. La sobrepunición puede arrastrar un perverso efecto de infra-aplicación», concluye.

La sentencia la firman los magistrados Manuel Marchena Gómez (presidente), Andrés Martínez Arrieta, Julián Sánchez Melgar, Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, Antonio del Moral García (ponente), Andrés Palomo Del Arco, Ana María Ferrer García, Pablo Llarena Conde, Vicente Magro Servet, Susana Polo García, Carmen Lamela Díaz, Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, Ángel Luis Hurtado Adrián, Leopoldo Puente Segura y Javier Hernández García.