Tras los 20 días de vacatio legis establecidos en la propia norma, hoy entra en vigor la ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de denunciantes e informadores sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción

Esta ley proviene de una directiva europea de 2019 sobre la seguridad de aquellas personas que informan sobre infracciones del derecho de la Unión Europea, los conocidos como whistleblower.

El pasado 15 de febrero, sólo un día antes de que la norma fuera aprobada por el Congreso de los Diputados, la Comisión Europea anunciaba que llevaría a España y a otros Estados miembros (Alemania, República Checa, Estonia, Hungría, Italia, Luxemburgo y Polonia) ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por incumplir los plazos para incorporar a la legislación nacional la Directiva Whistleblowing. Bruselas puso el asunto en manos del Alto Tribunal europeo para determinar si se debía sancionar a los ocho países que no han llevado a cabo la trasposición de la Directiva antes del 17 de diciembre de 2021, cuando expiraba el plazo.

Con esta ley se pretende amparar a los ciudadanos que denuncien posibles irregularidades y corrupción en la Administración pública y en la empresa privada. Por tanto, se prohíben las represalias contra el denunciante y se protege a intermediarios, compañeros o familiares del mismo.

Empresas privadas con más de 249 empleados y administraciones tienen hasta el 13 de junio para implementar sus canales de denuncia, so pena de afrontar sanciones importantes. Las empresas con entre 50 y 249 empleados y municipios de menos de 10.000 habitantes ven alargado este plazo hasta el 1 de diciembre de 2023.

Sobre las sanciones se señalan multas de entre 1.001 y 300.000 euros en el caso de las personas físicas, si la infracción va de leve a muy grave y entre 100.000 y el millón de euros si las que cometen una infracción son personas jurídicas.

Expertos consultados por Economist & Jurist resaltan las luces y las sombras de una norma que se esperaba hace mucho tiempo para proteger a los denunciantes de corrupción, informantes en la normativa recién aprobada.

Joan Linares, presidente de la Agencia Valenciana Antifraude. (Foto: AVA)

Elección clave de la Autoridad de Control Independiente

Uno de los elementos recogidos por la Ley es la creación de la figura de la Autoridad Independiente de Protección al Informante, Joan Linares, presidente de la Agencia Valenciana Antifraude, señala sobre la misma que “la modalidad que eligen es la de una persona que tenga la confianza del Gobierno por Real Decreto. Se nombra a propuesta del Ministerio de Justicia y debe pasar un trámite parlamentario, donde será suficiente una mayoría simple. No se propondrá alguien que el Gobierno no quiera, esta es una de las debilidades”.

Desde esta perspectiva, “lo lógico hubiera sido proceder a una convocatoria para que se pudieran presentar candidaturas, de manera que, previo examen por parte de una comisión parlamentaria, fuese propuesto quien se considerase mejor, tal y como se ha hecho en la Comunidad Valenciana con nuestra Agencia Antifraude, cuya ley que lo regula así lo plantea. Esta figura no debe depender del Gobierno y tiene que sustentarse en las Cortes”.

Desde su punto de vista, la aprobación de esta ley que entrará en vigor este lunes “es un gran salto cualitativo que no se puede negar. Ha mejorado mucho el anteproyecto primero. Con posterioridad, el propio proyecto de ley en su fase parlamentaria ha introducido elementos que han limado las aristas de aquel inicial anteproyecto. Es previsible que esa Autoridad sea nombrada antes de que España asuma la presidencia de la UE, como exigencia de Bruselas”.

Para Linares la norma “que viene a ser una salida a la protección de las personas que denuncian la corrupción. Regula solo un aspecto parcial de lucha contra la corrupción”. Y es que “en una de sus disposiciones finales se indica que en el plazo de 18 meses el Gobierno, con las Comunidades Autónomas, aprobará una estrategia nacional de lucha contra la corrupción, una contradicción de esta ley el tomarse ese plazo para establecer dicha estrategia”.

En su opinión “la ley no entra en ser un elemento activo en la prevención; en desarrollar a partir de las denuncias que le lleguen mecanismos propios de investigación, porque lo remitirá a las investigaciones que corresponda en cada caso concreto. Únicamente será una Autoridad de protección y para garantizar que los canales internos y los externos que deben estar en marcha porque la potestas sancionadora es potente”.

Esta falta de elementos de lucha contra la corrupción “es lo que nos diferencia de dicha Autoridad de nuestra Agencia Valenciana Antifraude creada hace siete años, por una ley que sí ha establecido una estrategia de lucha y prevención contra la corrupción, pero a nivel nacional se queda en una pequeña parte de lo que debería ser realmente”.

Linares aclara que cuando esta Autoridad Independiente sea nombrada, la ley prevé dos mecanismos de coordinación con las autoridades autonómicas. “Esperemos que sea una realidad y que se establezca dicha colaboración y fuerzo mutuo”.

Este experto indica que “Italia acaba de hacer la adaptación de la directiva. Ya tenían una ley desde 2012 que creo allí la Autoridad Nacional de lucha contra la corrupción. En esa ley protegen también a las personas denunciantes. Han hecho ajustes a la directiva, que pretende armonizar los ordenamientos ya existentes en protección de denunciante y en aquellos donde no hubiera aprobada una ley, que es lo que ha hecho España”.

Para Linares “según señala la propia ley debe otorgarse una protección al denunciante, como lo estamos haciendo en Valencia. Se podía haber aprovechado para hacer cambios necesarios en el Estatuto de los Trabajadores; Estatuto Básico de la Función Pública o la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de tal forma que en estas normas la figura de la protección del denunciante quedara reflejada. Pero no se ha hecho”.

Desde su punto de vista, “habrá que introducir a corto plazo otras medidas legales para la protección del denunciante. La ley contempla medidas genéricas. Así, habla de la prohibición de la represalia; ayuda psicológica a esas personas, pero hay cuestiones como el apoyo jurídico a los denunciantes que no se contemplan”.

“Una estrategia contra estas personas que denuncian corrupción es demandarles de forma continuada y arruinar su vida con múltiples citaciones en los juzgados”, advierte. “De momento, no tienen esa asistencia letrada a menos que se la paguen de su bolsillo. Una carencia importante que queda sin resolver. Plantea la Justicia gratuita desde la Ley que lo regula, lo que implica tener unos ingresos escasos, situación que estos denunciantes no sufren, con lo cual no pueden acceder a ella”, destaca.

Una ley traspuesta de forma apresurada

Javier Puyol, magistrado excedente y letrado del Tribunal Constitucional, socio director de Puyol Abogados & Partners y miembro de la Junta de Gobierno de CUMPLEN, señala que “en la Disposición Final Séptima de esta ley modifica el artículo 24 de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos. Es curioso que una ley ordinaria modifique preceptos de una Ley Orgánica”.

Javier Puyol, magistrado excedente y letrado del Tribunal Constitucional. (Foto: E&J)

Desde su punto de vista “hay mucho desorden en la configuración de la norma, todo el tema de instrucción de los procedimientos viene centrado en canales públicos, pero de los canales privados no dice nada de cómo se tienen que investigar esos hechos. Así lo ha manifestado el presidente de la sala Penal del Tribunal Supremo, Manuel Marchena, en unas declaraciones recientes”.

Para Puyol “con esta normativa es previsible que se logren pruebas de forma ilícita que no respeten los derechos fundamentales, con lo cual se puede pedir la nulidad de actuaciones. Este es un enorme déficit de la ley, desde mi punto de vista”.

Otra cuestión que señala este jurista es que “en relación con los canales privados se dice que el gestor de dicho canal es autónomo e independiente. Es contradictorio, la independencia es que no rinde cuentas a nadie y la autonomía tiene capacidad de decisión, pero debe rendir cuentas, con lo cual el planteamiento que hace la ley es descuidado en todo”.

Sobre los grupos de empresas, Puyol resalta que “abre una espita brutal, porque dice que la información comunicada en los canales puede ser comunicada libremente por grupos de empresas, esto contradice la Ley de Protección de Datos que establece la limitación de la cesión o comunicación entre empresas de determinados datos de carácter personal”.

Respecto a la implementación de los canales de denuncia, “se habla de que la investigación de la denuncia será de tres meses, prorrogable por otros tres. Pero en determinados casos se ha tardado un año. Todo parece indicar que si en seis meses no se tienen pruebas, ese asunto dejaría de tener efecto”.

Para Puyol, “el proyecto de ley acogió el tema del abogado y de la posibilidad de que el denunciante y denunciado tenga esa representación legal, pero el problema que hay es qué derechos fundamentales se tienen que respetar”. “Aquí hablamos del artículo 24 de la Constitución en un sentido extenso. Al haber abogado se reconoce el derecho a la asistencia letrada y el derecho a la defensa, así como a tener acceso al expediente, pero subraya que el denunciado debe tener solo un conocimiento sucinto de este asunto concreto”.

Desde esta perspectiva, este jurista indica que “si me tengo que defender de una acusación en nuestra contra, no debería tener un conocimiento sucinto de esos hechos, debería tenerlo completo, porque si no, la defensa que se pueda hacer es bastante complicada de realizar”.

A este respecto señala que “quedan cercenados por el legislador en la norma el derecho a que el proceso tenga una cierta garantía; derecho a la práctica de prueba de forma concreta, el derecho a no sufrir indefensión o a no declarar contra sí mismo ni a declararse culpable en las diligencias. Todos son derechos fundamentales, pero no se desarrollan”.

Desde su punto de vista, “la trasposición de esta norma en nuestra legislación se ha hecho con precipitación, las denuncias que se hagan permiten al denunciante conocer las interioridades de la empresa que pudiera chocar con la actual Ley de Secretos Empresariales. No es posible que una ley ordinaria derogue una Ley Orgánica como señala esa disposición séptima antes comentada. Al mismo tiempo hay muchos conceptos jurídicos indeterminados”.

Para Puyol, queda pendiente por aprobar el Estatuto de la Autoridad Independiente de Protección al Denunciante “Hasta que no haya un desarrollo orgánico de dicha Autoridad, ésta no va a funcionar. Ese será un elemento clave para el desarrollo de dicha normativa”.

Impacto en las relaciones laborales

Respecto al impacto de esta nueva ley en el modelo de relaciones laborales de las empresas, Carlos de la Torre, socio del despacho Gomez-Acebo & Pombo y vicepresidente de Adirelab, señala que “la ley fomenta la transparencia con objeto de permitir el acceso a los denunciantes de las infracciones de la normativa de la UE y de las infracciones graves administrativas y penales”.

Carlos de la Torre, socio del despacho Gomez-Acebo & Pombo y vicepresidente de Adirelab. (Foto: Gomez-Acebo & Pombo)

Desde su punto de vista, “se abre una relación con las infracciones administrativas que tengan un carácter laboral y las compañías deben ponerse al día de forma rápida, de aquí al próximo 13 de junio, para dotarse de un sistema que fortalezca la cultura de la información y de cumplimiento desde la integridad para prevenir y detectar actuaciones irregulares», comenta.

Según explica, muchas empresas ya tenían algunos canales internos para reclamaciones laborales. Estos caneles están vinculados con obligaciones incorporadas en los códigos de conducta, que a veces se anexan en los contratos de trabajo e incluyen derechos y obligaciones de los trabajadores se venía establecimiento esos canales informativos para prevenir situaciones de acoso laboral o por razón de sexo”.

Desde esta perspectiva, De la Torre cree que “las empresas tendrán que adaptar esos canales e integrarlos en estos nuevos sistemas de información, que tienen un alcance más amplio porque incluye infracciones administrativas o penales de carácter grave o muy grave, a partir de ahí se abren algunas conexiones laborales claras”.

Para este abogado, la primera de ellas supone que “el sistema de información interno hay que consultarlo con los representantes de los trabajadores. Es obligatoria dicha consulta. Al mismo tiempo, las empresas deben nombrar una persona física responsable del sistema de gestión. Algunas nombrarán al compliance officer o lo identifican con personal del departamento de Recursos Humanos o de Relaciones Laborales, esa persona interna será la responsable de las políticas de integridad de la empresa. Tendrá un papel clave para que el sistema funcione”.

Otra cuestión que señala De la Torre es que “todo el tema de la protección de los informantes tiene un enfoque laboral, porque hay una protección total frente a las represalias. Esta protección se extiende en relación a los informantes en un periodo de dos años, periodo que puede extenderse”.

A su juicio, dicho periodo “recuerda a la garantía de indemnidad, elemento consolidado por la propia jurisprudencia laboral y que venía a decir que cuando hay reclamaciones internas en la empresa o externas por vía judicial, cualquier sobrerreacción en contra por parte de la empresa hace que se despliegue dicha garantía de indemnidad, con lo cual esas actuaciones de la empresa son nulas de pleno derecho”.

Para este experto “hay un tema interesante que es la concurrencia de estos sistemas internos con los procedimientos externos o públicos. Cuando se abren estos procedimientos la empresa debe hacer una investigación interna que puede concurrir con un procedimiento administrativo interno de inspección fiscal o laboral o con un procedimiento penal”.

En su opinión “esta cuestión no acaba de resolverse bien en la norma. Hay un artículo, que es el 9 J, que establece la obligación de la compañía de remitir con carácter inmediato al Ministerio Fiscal si la información recoge hechos que puedan ser constitutivos de delito. Creo que esta medida podría colisionar con el derecho a la defensa de las compañías siguiendo el artículo 24 de la Constitución. No se ha resuelto bien”.

Otra cuestión que destaca de esta nueva norma tiene que ver con el régimen sancionador que se plantea “las empresas tienen nuevas obligaciones de poner en marcha el procedimiento, con la política de integridad y en el caso de los incumplimientos las sanciones son tanto a las personas jurídicas como a las físicas. De un millón de euros para empresas y de 300.000 euros como multa a las personas, como sería el caso de aquel Consejo de Administración que no hubiera implementado dichas medidas”.

“En líneas generales, es una buena noticia la implementación de la directiva europea y nos coloca como un país a la vanguardia de la protección al denunciante, pero el aparato sancionador e institucional que se recoge coloca a las compañías en una situación compleja para el cumplimiento de sus obligaciones legales”, resume.

Desde su punto de vista, “hay tres mecanismos para canalizar las informaciones que puedan ser constitutivas de infracciones graves o muy graves. Uno es el canal interno de las empresas, otro es un canal externo que se crea con la norma a través de una Autoridad Independiente, como organismo de control y un tercero que es la revelación pública que afecta a los medios de comunicación o a través de redes sociales”.

Para este experto, “las empresas tendrán que reforzar su cultura de cumplimiento desde programas de compliance laboral que minimicen los riesgos existentes, evite litigiosidad en un contexto complejo de hiperregulación laboral y criminalización de las relaciones laborales tras modificar el artículo 311, 2 del Código Penal”.