Reforma Concursal

Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal.

(BOE 6 de septiembre de 2014)

El Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes
en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial flexibilizó el régimen
de los convenios pre-concursales de acuerdo con algunas premisas básicas. La primera
de ellas es considerar que la continuidad de las empresas económicamente viables es
beneficiosa no sólo para las propias empresas, sino para la economía en general y, muy
en especial, para el mantenimiento del empleo. La segunda de las premisas era acomodar
el privilegio jurídico a la realidad económica subyacente, pues muchas veces el
reconocimiento de privilegios carentes de fundamento venía a ser el obstáculo principal
de los acuerdos pre-concursales. La tercera de las premisas era respetar en la mayor
medida posible la naturaleza jurídica de las garantías reales (pero siempre, y tomando en
cuenta la segunda premisa, de acuerdo con su verdadero valor económico).
Este real decreto-ley aborda la extensión de las premisas anteriores al propio
convenio concursal.
II
Además de lo anterior, se adoptan una serie de medidas para flexibilizar la transmisión
del negocio del concursado o de alguna de sus ramas de actividad, ya que en la actualidad
existen algunas trabas, que, bien durante la tramitación del proceso concursal, bien
cuando la liquidación del concursado sea inevitable, están dificultando su venta.
Desde esta perspectiva, las modificaciones que se introducen en esta materia tienen
en última instancia la misma finalidad que las relativas al convenio concursal: facilitar en
la mayor medida posible la continuación de la actividad empresarial, lo cual ha de
redundar no sólo en beneficio de la propia empresa, sino también de sus empleados y
acreedores y de la economía en general.
III
La parte dispositiva de este real decreto-ley consta de un único artículo, dividido a su
vez en tres apartados, en cuya virtud se modifican varios preceptos de la Ley 22/2003,
de 9 de julio, Concursal (en adelante, Ley Concursal) relativos al convenio concursal y a
la fase de liquidación, así como a otros preceptos de la misma ley íntimamente
relacionados con dichos aspectos.
Respecto al convenio concursal, se introducen, en primer lugar, previsiones análogas
a las de la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal (en redacción dada por el
Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo) relativas a la valoración de las garantías sobre
las que recae el privilegio especial. Para ello se modifican los artículos 90 y 94 de la Ley
Concursal. De este modo se sigue manteniendo una regla que parece no solo la más
razonable desde el punto de vista económico sino que también es una síntesis de las
reglas vigentes en nuestro derecho acerca de la purga de las garantías posteriores, del
mantenimiento de las preferentes y de la atribución del eventual sobrante en caso de
ejecución por parte de alguno de los titulares de garantías reales. Parece, en efecto, difícil
cuestionar que para obtener el verdadero valor de una garantía es necesario deducir del
valor razonable del bien sobre el que ésta recae el importe de los créditos pendientes que
gocen de garantía preferente sobre el mismo bien. También parece una regla de prudencia

reducir dicho valor razonable en un diez por ciento por cuanto la garantía, de hacerse

efectiva, requerirá la ejecución del bien o derecho sobre el que esté constituida, lo cual
entraña unos costes y dilaciones que reducen el valor de la garantía en, al menos, dicho
porcentaje.
Piénsese que de no adoptarse una medida como la presente resulta que los créditos
privilegiados pueden multiplicarse ad infinitum cuando su garantía recae sobre un mismo
bien, sin que el valor de dicho bien se vea en absoluto incrementado. Por poner un
ejemplo práctico, hoy por hoy es posible tener cinco hipotecas de 100 sobre un bien que
vale 100, llegándose así al absurdo de tener un pasivo privilegiado a efectos concursales
por 500 garantizados por un bien que vale 100. No debe olvidarse, por otro lado, que uno
de los principios que debe necesariamente regir el concurso es el de pars conditio
creditorum y que la extensión indefinida de los privilegios es una contradicción palmaria
de dicho principio. Además, el resultado práctico es que los acreedores que se benefician
de dichas garantías únicamente tendrán un derecho de abstención que en nada
beneficiará al convenio y a la continuidad de la empresa, y que en ningún caso garantizará
el cobro efectivo de su deuda, menos aún si el concursado debe ir a liquidación. Téngase
en cuenta que, en caso de liquidación o incluso de ejecución singular del bien hipotecado,
el acreedor recibirá como mucho el valor de la garantía. Del resto de crédito no cubierto
por la garantía, no cobrará más que aquella parte que hubiera quedado indemne en el
convenio, aunque muy probablemente menos en un contexto de liquidación y no de
empresa en funcionamiento.
Tampoco puede considerarse que la determinación del valor de la garantía sea un
recorte del crédito garantizado. Es simplemente una valoración diferenciada del derecho
principal y del derecho accesorio. No se pone en cuestión el derecho principal, sino que
se permite aclarar qué parte del mismo se beneficiará del derecho accesorio y cuál no,
debiendo en la segunda recibir el mismo trato que corresponda al crédito según su
naturaleza.
En segundo lugar, otra modificación relevante en materia de convenios concursales
es la ampliación del quórum de la junta de acreedores, atribuyendo derecho de voto a
algunos acreedores que hasta ahora no lo tenían. Si las medidas adoptadas en materia
de valoración de garantías deben conducir ya de por sí a la ampliación de dicho quórum,
también deberán hacerlo las medidas que reconocen derecho de voto en general a los
acreedores que hubiesen adquirido sus derechos de crédito con posterioridad a la
declaración de concurso (exceptuando siempre a los que tengan una vinculación especial
con el deudor). Hasta ahora sólo se les reconocía derecho de voto cuando la adquisición
hubiese sido a título universal, como consecuencia de una realización forzosa, o (a partir
de 2012) cuando se tratase de entidades financieras sujetas a supervisión.
La prevención que existía anteriormente respecto a estos acreedores es que dicha
adquisición podía esconder algún tipo de fraude que se quería desincentivar mediante la
privación del derecho de voto. Pero el fraude no puede estar en adquirir algo (en este
caso un derecho de crédito) a un precio menor que aquél por el que se pretenda vender o
realizar, puesto que esto es al fin y al cabo lo propio de la actividad económica de
mercado. El verdadero problema estriba en que el adquirente se haya concertado con el
deudor para defraudar al resto de acreedores. Por ello se reforma no solamente el
artículo 122 sino también el 93 para hacer un listado más amplio de personas
especialmente vinculadas con el deudor que, por esta razón, tendrán la condición de
acreedores subordinados y carecerán en consecuencia de voto en la junta de acreedores.
El atribuir derecho de voto a los acreedores que adquieran sus créditos con
posterioridad a la declaración de concurso tiene un efecto adicional que debe reputarse
beneficioso para el resto de acreedores: fomentar la existencia de un mercado de dichos
créditos que les permita obtener liquidez, en una situación de concurso de su deudor, sin
tener que esperar a la liquidación final. Será el propio acreedor cedente el que valore si el
sacrificio o descuento exigido para ello es aceptable y será el acreedor cedido,
habitualmente especializado en este tipo de adquisiciones, el que sufra el riesgo que la

adquisición y subsiguiente tramitación del concurso conllevan.

En tercer lugar, se introducen determinadas previsiones adicionales respecto a los
efectos del convenio en el artículo 100. Al igual que se hace en la disposición adicional
cuarta, se señala que los acuerdos de aumento de capital requeridos cuando se trate de
capitalización se adoptarán con las mismas mayorías previstas en dicha disposición
adicional. También se efectúa una remisión al régimen general de transmisión de unidades
productivas a lo dispuesto en el artículo 146 bis, lo que implica, con determinadas
excepciones, su adquisición libre de obligaciones preexistentes impagadas. Además se
facilita la cesión en pago de bienes con determinadas cautelas destinadas a evitar
comportamientos fraudulentos.
El cuarto aspecto de las modificaciones de los convenios concursales se refiere a las
votaciones y mayorías en el convenio y a la ampliación de la capacidad de arrastre de los
acreedores disidentes en determinadas circunstancias. Se levanta la limitación general
que con anterioridad existía para los efectos del convenio (quitas del 50 por ciento y
esperas de cinco años) pero para superar dichos límites se exige una mayoría reforzada
del 65 por ciento. Se introduce igualmente la regla ya aprobada respecto a los convenios
pre-concursales en lo referente a las mayorías máximas exigibles para los pactos de
sindicación, que será del 75 por ciento (artículo 121.4).

Para ello se distinguen cuatro clases de acreedores, cada uno de los cuales
reúne características propias que justifican un tratamiento específico en el seno del
concurso. En primer lugar, los acreedores de derecho laboral; en segundo lugar, los
acreedores públicos; en tercer lugar, los acreedores financieros; y finalmente, el resto
(entre los cuales deberán incluirse de forma principal a los acreedores comerciales).

La decisión adoptada por las mayorías cualificadas exigidas puede verse como un
sacrificio del acreedor que se ve arrastrado, lo cual es cierto, pero también desde un
punto de vista positivo como un menor sacrificio del resto de acreedores que acuerdan el
arrastre. Lo amplio de las mayorías cualificadas exigidas implica necesariamente que se
trate de acuerdos fundamentados y acordes con la realidad del concursado y de sus
acreedores. Piénsese además que si el 60 o 75 por ciento de los acreedores (según los
casos) acuerdan para sus créditos privilegiados determinados sacrificios que parezcan
imprescindibles para la viabilidad de la empresa y para recobrar la mayor parte posible
del crédito pendiente, dichas medidas habrán de ser tanto más duras si el 40 o 25 por
ciento restante de los acreedores, respectivamente, no resultan vinculados por el acuerdo
mayoritario. Parece que lo cualificado de las mayorías y el hecho de que cada uno
acordará para sí mismo el menor de los sacrificios posibles es garantía suficiente de que
los acuerdos no se adoptarán con la finalidad de lesionar los intereses de estos
acreedores. Esta imposibilidad de lesión se ve reforzada por el establecimiento de las
cuatro clases de acreedores antes citadas de manera que en ningún caso podrán
imaginarse concertaciones de unos acreedores para perjudicar los de otra clase,
especialmente los laborales o los públicos que, por su naturaleza, merecen una especial
tutela.
Al igual que en el apartado 11 de la disposición adicional cuarta y con el fin de respetar
en la mayor medida posible el verdadero valor de la garantía, se establece en el
artículo 140 que si, llegado el caso, el acreedor con privilegio (que hubiera votado a favor
de un convenio o se hubiera visto arrastrado por él) tiene que ejecutar la garantía, se hará
con el montante total obtenido que no exceda del crédito originario. Hay que insistir en el
hecho de que todas las medidas introducidas en este real decreto-ley y en el Real
Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, respecto al valor de las garantías tienen su efectividad
en relación con el procedimiento concursal pero no implican alteración de las garantías
registradas ni de las reglas establecidas para su ejecución fuera del concurso.
Adicionalmente, se introducen determinadas especialidades en materia de insolvencia
de empresas concesionarias de obras y servicios públicos, o contratistas de las
administraciones públicas. En la actualidad existe un gran número de empresas
adjudicatarias de contratos administrativos en situación concursal. Razones urgentes de
interés público orientadas al aseguramiento y mantenimiento de la prestación de los
servicios públicos hacen necesario articular soluciones que permitan dar continuidad a la
actividad objeto del contrato, en beneficio de los adjudicatarios, los terceros que se
benefician de la ejecución de los contratos administrativos y de la administración pública.
Estas soluciones pasan por arbitrar una fórmula conjunta para todos los procesos
concursales que implica la presentación de propuestas de convenio que puedan afectar a
todas estas entidades. En este sentido, razones de agilidad y economía procesal y de
consecución de una garantía de éxito de la solución concebida, aconsejan la tramitación
acumulada de todos los procesos concursales declarados en relación con tales entidades.
Las especialidades de la legislación administrativa de contratos del sector público,
tanto general como sectorial, y la necesaria interrelación con las formas de
desenvolvimiento y terminación del procedimiento concursal establecidas en la Ley
Concursal, hacen necesario que se establezca un régimen especial aplicable a los
concursos de las empresas concesionarias de obras y servicios públicos y contratistas de
la administración pública, cuya ubicación legislativa debe situarse tanto en la legislación
administrativa reguladora de los contratos administrativos (tanto general como específica),
como en la Ley Concursal, a través de una nueva disposición adicional segunda.ter que
recoge las especialidades concursales en la materia.
La propia Ley Concursal, en su artículo 67, remite los efectos de la declaración de
concurso en el caso de los contratos administrativos celebrados por el deudor con las
administraciones públicas a su legislación específica. Asimismo, debe recordarse que las
competencias del juez del concurso y su preceptiva intervención en el procedimiento
concursal deben respetar las competencias de los órganos administrativos en lo relativo a
este tipo de contratos y los procedimientos de carácter administrativo con ellos
relacionados.
IV
En materia de liquidación se modifican determinados preceptos del capítulo II del
título V de la Ley Concursal con el objeto de facilitar el desarrollo de esta fase de
procedimiento concursal. Se trata, como se ha expuesto previamente, de garantizar en lo
posible la continuación de la actividad empresarial, facilitando, fundamentalmente, la
venta del conjunto de los establecimientos y explotaciones del concursado o de
cualesquiera otras unidades productivas.
Así, se introduce la subrogación ipso iure del adquirente en los contratos y licencias
administrativas de que fuera titular el cedente (artículo 146 bis) y se arbitran los
mecanismos de exención de responsabilidad por deudas previas, salvo en determinados
casos especiales que por su singularidad siguen mereciendo una especial tutela, como
es el caso de las deudas frente a la Seguridad Social o a los trabajadores.
También se introducen en el artículo 148 previsiones adicionales respecto a la
cesión en pago o para pago y una previsión novedosa consistente en que el juez pueda
acordar la retención de un diez por ciento de la masa activa destinado a satisfacer
futuras impugnaciones. Esta previsión debería conducir a una agilización de la fase de
liquidación.
El artículo 149 también resulta modificado, con el fin de introducir determinadas reglas
supletorias relativas a la enajenación de unidades productivas, especialmente en lo
referente a las reglas de purga o subsistencia de las posibles garantías reales a las que
pudiesen estar sujetos todos o algunos de los bienes incluidos en dicha unidad.

Por último, se aborda una modificación del artículo 167 que clarifica las dudas
interpretativas existentes en torno al término «clase». Este término puede implicar en una
interpretación estricta, una referencia a la «clasificación legal» de los respectivos créditos,
en los términos establecidos en los artículos 89 a 92 de la Ley Concursal, de suerte que
solamente cuando todos y cada uno de los acreedores clasificados en el proceso
concursal de la misma manera queden afectados por las quitas y esperas inferiores a lo
que dispone el precepto, no procederá la formación de la sección de calificación. Sin
embargo, la práctica judicial ha venido a darle un sentido más genérico, incluyendo en tal
«clase» a un grupo de acreedores que reúnan características comunes aunque tal grupo
no comprenda a todos los de la misma clasificación concursal, a los efectos del tratamiento
otorgable en la sección de calificación respecto a propuestas de convenio no gravosas.
Habida cuenta que el artículo 94.2, en la redacción dada por este real decreto-ley,
incorpora una nueva definición del término «clase» aplicable, conforme al artículo 134, a
los supuestos en que el convenio llegara a arrastrar a acreedores privilegiados y no
exclusivamente a los ordinarios, es imprescindible aclarar, para evitar mayores dudas,
que la mención que se efectúa en el artículo 167 debe entenderse también referida a esta
definición, que afecta a una pluralidad de acreedores beneficiados por la solución
concursal lo suficientemente amplia como para hacer equivalente el tratamiento a efectos
de la sección de calificación.
VI
La parte final de este real decreto-ley consta de cuatro disposiciones adicionales,
cuatro disposiciones transitorias, una disposición derogatoria única y cinco disposiciones
finales.
La disposición adicional primera aclara que las actuaciones que se deriven de la
aplicación del artículo 5 bis y de la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal tendrán
la consideración de medidas de saneamiento a los efectos del Real Decreto-ley 5/2005,
de 11 de marzo.
La disposición adicional segunda prevé la creación de un portal de acceso telemático
para facilitar la enajenación de empresas que se encuentren en liquidación o de sus
unidades productivas.
La disposición adicional tercera establece la creación de una Comisión de seguimiento
de prácticas de refinanciación y reducción de sobreendeudamiento, con funciones de
verificación del cumplimiento de las medidas adoptadas por este real decreto-ley y de
propuesta al Gobierno de modificaciones normativas para facilitar la reestructuración
preconcursal o concursal de deuda de empresas económicamente viables.
La disposición adicional cuarta resuelve las dudas interpretativas sobre la negociación
de los valores emitidos por un fondo de titulización de activos dirigidos exclusivamente a
inversores institucionales, que sólo podrán ser objeto de negociación en un sistema
multilateral de negociación en el que la suscripción y negociación de valores esté
restringida a inversores cualificados.
Las disposiciones transitorias primera a tercera regulan el régimen transitorio de
determinados preceptos contenidos en este real decreto-ley.
La disposición transitoria cuarta determina los procedimientos de ejecución en
tramitación a los que resultan aplicables las modificaciones introducidas por la disposición
final tercera en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
La disposición final primera amplía, ante su inminente finalización, la vacatio legis
prevista en la disposición transitoria del texto refundido de la Ley de Sociedades de
Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, respecto al
derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.
La disposición final segunda matiza, con el objeto de evitar interpretaciones
restrictivas, que los créditos transmitidos a la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes
de la Reestructuración Bancaria (SAREB) se tendrán en consideración a efectos del
cómputo de las mayorías necesarias para adoptar los acuerdos regulados en la
disposición adicional cuarta de la Ley Concursal.
La disposición final tercera modifica la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil, para adaptarla a la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
de 17 de julio de 2014. Con ello, el deudor hipotecario podrá interponer recurso de
apelación contra el auto que desestime su oposición a la ejecución, si ésta se fundaba en
la existencia de una cláusula contractual abusiva que constituya el fundamento de la
ejecución o la cantidad exigible.
Por último, las disposiciones finales cuarta y quinta regulan, respectivamente, los
títulos competenciales en virtud de los cuales se adopta el real decreto-ley, y su entrada
en vigor, que tendrá lugar el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del
Estado».
VII
En las medidas que se adoptan en el presente real decreto-ley concurren las
circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad que exige el artículo 86 de la
Constitución como presupuesto habilitante para recurrir a esta figura normativa.
La urgencia viene determinada por la necesidad de garantizar la plena coherencia del
conjunto de la normativa concursal después de las novedades introducidas en el régimen
de los acuerdos de refinanciación por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo.
Al igual que en la fase preconcursal, la viabilidad futura de parte del tejido empresarial
que está o que estará de forma inminente en concurso depende, en gran medida, de la
flexibilización del convenio concursal tanto por lo que se refiere a su contenido como por
la extensión de sus efectos. Con las modificaciones introducidas, las empresas y sus
acreedores contarán con más instrumentos de reestructuración y refinanciación de la
deuda. Además, la extensión de efectos a todos los acreedores privilegiados, si concurren
las mayorías previstas por clases, garantizará un sacrificio proporcional de todos ellos
facilitando el saneamiento financiero de las empresas que podrán de este modo continuar
con su actividad empresarial.
De no abordarse esta modificación, se mantendrá el concurso como lo que es en la
actualidad en la mayoría de los casos, es decir, un proceso de liquidación ordenada del
patrimonio del deudor y no una alternativa real para reestructurar la deuda y asegurar la
viabilidad de las empresas.
También resulta imprescindible acometer con la mayor celeridad posible las
modificaciones que introduce este real decreto-ley en la fase de liquidación concursal. La
eliminación de determinados obstáculos que están surgiendo en la transmisión de las
unidades productivas, supondrá un incentivo inmediato para la adquisición de empresas o
ramas de negocio permitiéndose así el mantenimiento de la actividad empresarial y, por
ende, de puestos de trabajo.

Puede leer el texto completo de la norma en www.bdifusion.es