Un exjuez del TGUE cree que aunque se derogue el 43 bis, la cuestión prejudicial seguirá teniendo efectos suspensivos

El acuerdo de Última hora de Junts con el Gobierno llevó a que salieran adelante los Reales Decretos ley omnibus y el de medidas anticrisis, al ausentarse los siete diputados independentistas, quedando convalidadas las normas. En una nota de prensa que publicaba el partido de Carles Puigdemont se indicaba que, en esa negociación, se había llegado a un acuerdo con el Gobierno sobre la delegación de las competencias en inmigración a la Generalitat de Cataluña y la «publicación inmediata de las balanzas fiscales». Además, en apariencia, quedaba blindada la amnistía porque se acuerda derogar el artículo 43 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil, además de modificar la ley para favorecer el regreso de las empresas a Cataluña.

Sin embargo, Ignacio Ulloa, exmagistrado del Tribunal General de la Unión Europea ( TGUE) , lo tiene claro, “ la preeminencia del derecho europeo frente al nacional es claro y pese a que el Gobierno y Junts han pactado derogar el 43 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil que podría suspender la amnistía si se presenta una cuestión prejudicial, el derecho europeo y los tratados avalan ese carácter suspensivo que no puede suprimirse”. Eso supondría que, en el caso que cualquier juez planteara una cuestión prejudicial sobre la amnistía, tal y como se prevé, esta quedaría en suspenso hasta que el juez nacional resolviera, tras la consulta al TJUE por esa primacía del derecho europeo.

En conversación con Economist & Jurist, Ulloa,  explica que “en el ordenamiento europeo se dice claramente que la cuestión prejudicial es suspensiva, al mismo tiempo las recomendaciones del tribunal que son normas consuetudinarias que se dan al foro, la última versión del 2019 se indica claramente que las cuestiones son suspensivas”.

Al mismo tiempo, aclara que “también hay jurisprudencia del TJUE que señala que para que realmente el procedimiento prejudicial otorgue una tutela judicial efectiva tiene que suspender el procedimiento, porque si la norma cuestionada sigue en vigor ante el TJUE iría considerando situaciones jurídicas y generaría perjuicio a terceros. Lo lógico seria esperar a que se resolviese si es conforme al derecho europeo”.

Para Ulloa, estos preceptos ya estaban en el ordenamiento comunitario y en el nacional con independencia del articulo 43 bis de la LEC. La introducción de este precepto hay que tomarla como una deferencia a la UE y a los Fondos Next Generation que nos está llegando desde Europa, lo cual denota la ignorancia de quien ha redactado dicho RDLey”.

Este jurista recuerda que “ya en nuestro ordenamiento jurídico el articulo 4 bis de la LOPJ establecía para todos los ordenes jurisdiccionales, no solo para los civiles, cómo funciona la cuestión prejudicial europea.  Se introdujo creo que en el 2015”.

Ignacio Ulloa, exmagistrado del TGUE. (Imagen: E&J)

No era necesario el 43 bis

Desde su punto de vista, no era necesario introducir ese polémico articulo 43 bis, dado que  «los tratados de la UE donde se establecen obligaciones concretas tiene eficacia directa dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Todas las cuestiones prejudiciales van a producir efectos suspensivos que se olviden de volver a España. Pese a que ese articulo 43 bis se vaya a excluir ahora, la obligación suspensiva de la cuestión prejudicial se mantiene realmente. Este tipo de situaciones no debería abordarlas el legislador español”.

Este jurista señala que, no obstante, “se puede dar la situación con que nos encontremos ahora que reformar un decreto ley mediante un proyecto de ley donde se pone el mismo texto menos el articulo 43bis resulta sobre todo sorprendente cuando se quiere derogar dicho artículo. No obstante, el carácter suspensivo de la cuestión prejudicial seguirá estando ahí”.

A su juicio, “la ley de amnistía tiene una premura que sea todo inmediato pero, aun así, no se puede evitar que la cuestión prejudicial quede en suspenso a la espera de la posible decisión del juez que interponga dicha cuestión prejudicial. Son los mecanismos que están en el estado de Derecho para la limitación y control del poder”.

Al final Ulloa cree que la situación puede derivar en problemas para los jueces “en el caso que quieran volver los que están fuera de España y no pueden, el Gobierno tiene la excusa de ir contra los jueces y acusarles de lawfare, con lo cual tendremos el problema sobre la mesa. Al final, si se esquiva el derecho, nuestro sistema democrático está en peligro”.

Para este exmagistrado del TGUE, “habrá que ver cual es la respuesta del comisario Reynders ante esta nueva actuación del gobierno español aunque es previsible que manifieste lo que estamos comentando que hay una primacía del derecho europeo y que la suspensividad no se puede suprimir”. Ulloa recuerda que en la proposición de ley de amnistía no se dice nada de suspender las cuestiones prejudiciales. “Hay que darse cuenta que el Tribunal de Luxemburgo con distintos casos relacionados con Polonia lo ha condenado de forma taxativa. Y considera que hay infracción grave del derecho comunitario”

En el caso de Polonia, este jurista aclara que los jueces que establecían esa prejudicial la enviaban a una sala del Tribunal supremo que servía de filtro para saber se podría hacer eso.  El propio TJUE en distintas resoluciones ha señalado que no se puede hacer”.

Una gobernabilidad complicada

Antonio Salas, magistrado emérito de  la Sala Civil del Supremo , se pregunta como tantos otros expertos cómo se va a hacer esta derogación del artiíulo 43 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la que han llegado ”in extremis” Junts y el Gobierno para aprobar el RD 6/2023 con medidas varias y que permite recibir los fondos europeos. “La celeridad legislativa no responde más que a la propia decisión del presidente de adelantar las elecciones, pues de no ser así, las medidas necesarias se podrían haber realizado antes de finalizar la legislatura», afirma.

Para este jurista, el Gobierno hace una trampa “ y no es de las peores”.  Según el artículo 86 de la Constitución, los Decretos leyes tienen que someterse “en su totalidad” a convalidación o derogación. Cuando se vota, o se deroga o se convalida todo el Real Decreto Ley sin excepciones. También se puede tramitar como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia, pero no se ha optado por ello.

A su juicio, “en esta ocasión lo que quieren hacer es convalidar el Decreto ley y dentro de unos días derogar el artículo 43 bis incluso antes de que pueda llegar a aplicarse, por exigencia de Junts. Es posible que hasta se haga la derogación por otro Real Decreto ley, pero no lo sabemos bien porque todo es un disparate.

Otra opción para este experto sería mandar un proyecto  de ley por parte del  Gobierno al Congreso para la derogación del citado artículo. No obstante, exista o no esa norma en la Ley de Enjuiciamiento Civil, si el Tribunal Supremo o cualquier otro tribunal plantea una cuestión prejudicial a Europa desde luego deberá suspender la aplicación de  la amnistía, esté operativo el 43 bis o no, ya que la amnistía -en cuanto beneficia al reo- una vez aplicada ya no se puede retrotraer.

Para Salas, la única solución que quedaría para dar cumplimiento a las pretensiones de los futuros amnistiados es que, por vía de enmienda, se introduzca en la propia Ley de Amnistía una disposición expresa que impida suspender su aplicación incluso en este caso; lo que chocaría con la propia naturaleza y finalidad de la cuestión prejudicial y con el Derecho europeo. “Está claro que la aplicación de la amnistía tendría que quedar en suspenso hasta que dicte resolución el Tribunal Europeo y, en caso de ser mantenida su validez, se podría plantear a continuación por cualquier tribunal, llamado a aplicar la ley, una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional”.

El magistrado del Supremo Antonio Salas. (Imagen: CGPJ)

Para este magistrado, nos encontramos ante una situación disparatada de gravísimas consecuencias, que serían aún peores tras la efectividad de la amnistía ya que la exigencia de contrapartidas por votos se intensificaría . “La única solución -de máxima gravedad pero proporcional a la situación presente- pasaría porque dejen aparte sus rencillas PP y VOX y acudan al Rey para que se fuerce la convocatoria de un referéndum consultivo, según autoriza el artículo 92 de la Constitución,  para preguntar a todos los españoles sobre la procedencia de la amnistía, condicionando el Rey la  firma de la ley al resultado de dicha consulta, ya que el derecho de gracia es una “prerrogativa” suya (artículo 102 de la Constitución) y no una plena facultad del Legislativo”, comenta.

A su juicio, no podría negarse el Presidente del Gobierno ni el Congreso a actuar democráticamente en este caso proponiendo la consulta,  como exige además la adopción de una medida tan grave de cuya posibilidad no sólo no se informó al pueblo español antes de las elecciones de julio pasado, sino que expresamente se excluyó reiteradamente.

Salas subraya que la situación actual de la gobernabilidad en España es absolutamente ridícula a nivel internacional, al haberse formado un Gobierno con una mayoría ficticia en la que se incluyen diputados que confiesan no defender más que intereses locales con claro perjuicio de los generales.

Una reforma difícil de realizar

Alberto Dorrego, socio responsable de publico de Evershends Sutherland y presidente de la sección de derecho publico del ICAM, aclara que “el articulo 43 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil esta incorporada al RD Ley que se ha convalidado”.

En esta tesitura cree que lo que tendría que hacer el Gobierno “porque el articulo ya está en vigor habría que hacer una norma contraria, un texto legal nuevo RDLey o un nuevo proyecto de ley para derogar el nuevo 43 bis o aprovechar la tramitación de la ley de amnistía para derogarlo, porque este articulo ya forma parte de la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Desde su punto de vista “la situación no deja de ser paradójica porque hay un artículo 43 bis que va a estar en vigor uno o dos meses. Habrá que ver como lo suprimen realmente”.

Sobre este articulo recuerda que en realidad “no dice nada nuevo que no sepamos. Lo único que indica es algo obvio que los tribunales de justicia de España pueden formular cuestión prejudicial  al TJUE en aquellos supuestos en los que tengan dudas interpretativas sobre el derecho de la UE respecto a algún caso que estén abordando en España”

Al mismo tiempo subraya que “debe haber un caso concreto, sobre el que se proyecte esa decisión. No puede haber dudas concretas. Y cuando  se plantee la cuestión prejudicial hay unos tramites a desarrollar que son elementales, se habla que debe darse traslado a las partes, que ya se hace, para que den su opinión sobre si procede o no, pero es una decisión del juez”.

Alberto Dorrego destaca que es necesario hacer la reforma del 43 bis con cuidado porque Europa podría intervenir (Imagen: ICAM)

Si al final decide el juez promoverla “ese caso concreto donde hay una interpretativa sobre el derecho de la UE queda necesariamente en suspenso, pero eso no es porque lo diga el articulo 43 bis, sino porque realmente esta refrendado por el tratado de la UE”.

Dorrego no cree que haya problemas con la UE si se suprime dicho articulo 43 bis aunque indica que habrá que ser cuidadoso sobre la formula de su derogación “les puede sorprender que aprobemos una norma que va con el tratado de la UE y que ahora se suprima, pero no debería plantear problemas jurídicos”.

Dorrego confiesa que no sabe cómo lo va a hacer el Ministerio de Justicia, “ahora hay una norma en vigor y hay que suprimirla, eso exige otra ley, no seria de extrañar que en la tramitación de la amnistía se aprovechara para introducir una enmienda para su derogación. No es fácil hacerlo “

Para Dorrego “lo que seria inconstitucional o contrario al derecho de la UE que se aprobase una ley en la que se diga que la presentación de una cuestión prejudicial no tiene efectos suspensivos, eso si seria contrario al tratado de la UE y podríamos tener problemas con la Comisión Europea No se puede privar del carácter suspensivo a la cuestión prejudicial”.