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Claves para que una sociedad profesional pueda participar en sociedades mercantiles
(Imagen: E&J)
Por Lluis Clusellas.
EN BREVE: Hoy en día, un colectivo muy importante de abogados ejerce su profesión a través de sociedades profesionales por lo que resulta esencial determinar cuáles son las normas que este tipo de sociedades deben cumplir para poder participar en otras.
La Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, en adelante LSP, determina en su artículo 1 que: “las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos que dicha Ley preceptúa, debiendo entenderse por actividad profesional aquella para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional”.
La LSP parte del principio de exclusividad del objeto social. De este modo, las sociedades profesionales únicamente pueden tener por objeto el ejercicio en común de actividades profesionales (artículo 2), pudiendo ser desarrolladas tales actividades bien directamente o bien a través de la participación en otras sociedades profesionales, sin perjuicio de la posibilidad del ejercicio por una misma sociedad profesional de varias actividades profesionales – sociedades pluridisciplinares – (artículo 3 LSP).
No existe, pues, a mi entender, obstáculo legislativo a que una sociedad profesional pueda participar en otra sociedad profesional siempre que no haya una incompatibilidad legal que lo impida y que, obviamente, existan los profesionales correspondientes para llevar a cabo la actividad profesional de que se trate, de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 3 y 5.1 de la LSP (en este sentido, Resoluciones de la Dirección General de los Registros y de Notariado de 17 de enero de 2009 y 21 de julio de 2011). No existe obstáculo, pues, para que una Sociedad Profesional sea el único socio de otra sociedad profesional.
Sin embargo, en el reverso, una sociedad no profesional no podría ser la única propietaria de una sociedad profesional, por cuanto, la mayoría del capital y de los derechos de voto, en el caso de sociedades capitalistas, habrán de pertenecer a socios profesionales, y en el caso de sociedades no capitalistas, éstos habrán de ser mayoría y a ellos habrá de pertenecer la mayoría del patrimonio social (artículo 4.2 de la LSP). Sí es posible, empero, una participación no mayoritaria de socios no profesionales en una sociedad profesional. De este modo, en una Sociedad profesional capitalista (una Sociedad Limitada Profesional, por ejemplo) tendría cabida un socio no profesional (por ejemplo, un socio capitalista) con una participación de hasta el 49 %, siempre que la mayoría del capital y de los derechos de voto pertenezcan a socios profesionales.
Pero, ¿puede una sociedad profesional participar como socio en una Sociedad no profesional?
En este sentido, si partimos de considerar que la LSP establece la exclusividad del objeto social de la Sociedad Profesional, hay que concluir que aquella no permite las llamadas “sociedades mixtas”. Esto es, sociedades profesionales cuyo objeto social sea una actividad profesional y otra que no lo es. Con ello, lo que se trataría de evitar es que una actividad puramente económica o comercial pueda llegar a contaminar o desvirtuar la actividad profesional de la sociedad, al operar bajo unos criterios muy diferentes en uno y otro caso en detrimento de las exigencias deontológicas a que se sujeta el ejercicio de las profesiones tituladas (Resolución de 21 de julio de 2011 de la Dirección General de los Registros y del Notariado).
Lo que hay que discernir, empero, es si, en relación a una Sociedad profesional, es posible la existencia de “participaciones de inversión” en una sociedad no profesional. De este modo, se plantea cómo debe interpretarse esa exclusividad del objeto en relación con una eventual participación de una sociedad profesional en otra que no lo es (por ejemplo, ostentando una participación en el capital social), y si, siendo posible la referida participación de inversión, ésta puede ser dominante o debe no serlo.
En este sentido, distinguimos entre actividades no profesionales ejercidas con carácter principal y actividades no profesionales auxiliares.
Resulta obvio que, la mera participación mayoritaria en una sociedad no profesional no implica “per se” la principalidad de las actividades “no profesionales” incluidas en el objeto de ésta respecto de las propias y específicas de la sociedad profesional (Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 25 de noviembre de 2011 y Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de julio de 2011).
Empezando por aquellas últimas, cuando las actividades no profesionales son puramente auxiliares no se infringe la regla de exclusividad. El artículo 2 de la LSP no prohíbe la realización de actividades que, sin corresponder estrictamente a la actividad profesional que constituye el objeto principal de la Sociedad Profesional, no las desvirtúen por tener conexión clara con el núcleo propio de tal objeto: las que llamamos «actividades conexas» o “accesorias”.
Puede indicarse, a modo orientativo, en sintonía con la doctrina que ha tratado esta materia, que la naturaleza de dichas actividades accesorias pueden consistir, por ejemplo, en actividades de mediación, gestión, asesoramiento, consulta, información, comercialización de los propios servicios (en la medida en que lo permitan las correspondientes normas corporativas), investigación, edición o publicación de estudios o proyectos relacionados con la actividad profesional.
La exclusividad en el objeto social debe ser entendida en sus justos términos, esto es, huyendo de interpretaciones rigoristas que excluirían la realización por la sociedad profesional de actividades conexas o accesorias a las puramente profesionales.
Deberá, pues, concluirse con la Audiencia Provincial de Barcelona que, la exclusividad del objeto es compatible con la realización de actividades accesorias que tengan clara conexión con el núcleo propio del objeto profesional exclusivo de la sociedad de que se trate, de modo que éste no quede desvirtuado por aquellas actividades conexas (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de julio de 2011). Ello, entiendo que puede llevarse a cabo, tanto desde la propia sociedad profesional, como a través de una participada con un objeto comprensivo de aquellas actividades accesorias.
Por otro lado, en el caso de que las actividades ajenas o extravagantes a la profesionalidad sean ejercidas con carácter principal podría plantearse la tesis de que estamos ante una sociedad “mixta”, prohibidas por la Ley. En estos casos cabe considerar que la participación de inversión dominante puede constituir un fraude de ley (en concreto del artículo 2 de la LSP), pues, por la vía de la participación mayoritaria en una sociedad no profesional la sociedad profesional estaría ejerciendo una actividad que, de otro modo, le estaría vetada, por imperativo del mencionado artículo 2 (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de julio de 2011 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de idéntica fecha).
A renglón seguido de lo anterior, nos preguntamos si es posible la adquisición por una sociedad profesional de una participación en otra sociedad no profesional cuya actividad no sea accesoria de la desarrollada por aquella y no tenga la consideración de principal para la sociedad profesional.
Una interpretación rigorista del artículo 2 LSP conduce a una respuesta negativa: No es posible tal adquisición ya que comportaría una vulneración del principio de exclusividad antes comentado.
Ahora bien, tal postura extremadamente literalista debería ponderarse. Quizás, lo que debería resultar determinante es si esa participación de inversión, sin resultar principal, desvirtúa la actividad desarrollada por la Sociedad Profesional o no lo hace, en clara sintonía con la posición de la Audiencia Provincial de Barcelona y la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
De este modo, puede plantearse que la adquisición de participaciones en otras personas jurídicas con objeto distinto de la actividad profesional pueda admitirse para las sociedades profesionales en aquellos casos en los cuales no suponga realmente un ejercicio indirecto de una actividad distinta y que impliquen solamente una mera actividad de inversión, pero cuantitativamente no relevante.
A mi entender, en estos casos, no debería considerarse que se infringe el principio de exclusividad.
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