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Derecho Civil

¿Puedo reclamar la abusividad del IRPH en mi hipoteca?

AUTOR
Miquel Morales Sabalete. Abogado Asociado. Director Área Civil y de Litigación. AGM ABOGADOS
Tiempo de lectura: 8 min

Publicado

Por Miquel Morales Sabalete. Abogado Asociado. Director Área Civil y de Litigación. AGM ABOGADOS
SUMARIO:
1.- Origen y planteamiento de al cuestión prejudicial
2.- De las cuestiones planteadas por el juez de primera instancia 38 de Barcelona
3.- ¿Cuáles son las conclusiones del Abogado General a las tres cuestiones formuladas?
4.- Conclusiones
 
EN BREVE:
Será el juez quien, en cada caso concreto, deberá analizar si el IRPH se estableció con las debidas garantías de información previa, claridad formal y como parte de una contraprestación justa y equilibrada en comparación, o no, con otros más usuales EURIBOR + diferencial.
  
ORIGEN Y PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL
El pasado 16 de febrero de 2018, con ocasión y en el marco de un procedimiento ordinario iniciado por un consumidor frente a la entidad BANKIA, S.A., el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, dictó auto planteando cuestiones prejudiciales al tribunal de justicia de la unión europea[1]
En el presente caso, el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se produjo como consecuencia del planteamiento de esta posibilidad por parte de la parte actora. Según se desprende de esta resolución, en la demanda que dio inicio al procedimiento se parte de la consideración que el IRPH del préstamo hipotecario suscrito por el actor en su momento con la entidad demandada, es una cláusula abusiva al ser más caro que el EURIBOR y que el EURIBOR es el tipo aplicable en el 90% de los préstamos hipotecarios, lo que supone que deberá pagar entre 18000 y 21000 mil euros más a lo largo de la vida del préstamo que si este hubiera sido referenciado al Euribor.
El Juzgador, no olvida el hecho de que la cláusula sometida a consideración constituye un elemento esencial del contrato, el precio de la operación. Y es aquí donde siempre surgen las mayores dudas, o, cuando menos, las mayores indecisiones por parte de nuestros tribunales, que parten de lo dispuesto en artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores al disponer que  “La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución… ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida….” Este es uno de los preceptos que siempre se esgrime por parte de las entidades bancarias para rechazar la posibilidad de los jueces moderar o integrar en modo alguno la cláusula en la que se estipula cuál vaya a ser el precio de la operación.
 
DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS POR EL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA 38 DE BARCELONA
Cinco eran las cuestiones que el consumidor demandante pretendía que se elevaran al TJUE, pero, finalmente, las preguntas elevadas por el juez español al TJUE son tres cuestiones subdivididas en diversos apartados.
Resumidamente, las preguntas que el Juez español ha elevado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), relativas al IRPH de cajas, podrían expresarse del siguiente modo:
A groso modo, el Supremo establecía, y lo hacía como doctrina jurisprudencial, estamos ante una Sentencia del Pleno, que no cabe sujetar el IRPH al control de transparencia que establece la normativa en materia de consumidores, partiendo de la consideración de que, al ser un índice autorizado reglamentariamente, confeccionado por el Banco de España y publicado en el BOE y confeccionado oficial –u oficializado- mediante una disposición general, a través de una orden del Banco de España, queda excluido del ámbito de control de la normativa de defensa de consumidores y usuarios. Y ello, habida cuenta que tanto nuestra normativa interna como la Directiva 93/13/CEE[2] excluyen la aplicación de sus preceptos a disposiciones legales o reglamentarias.
 
¿CUÁLES SON LAS CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL A LAS TRES CUESTIONES FORMULADAS?
El pasado mes de septiembre se hicieron públicas las conclusiones del Abogado General del TJUE sobre esta cuestión prejudicial.
Aunque para muchos resultará innecesario, en este punto debemos recordar que las conclusiones del Abogado General no son la resolución que pone fin a la cuestión, ni son tampoco vinculantes para los miembros del TJUE si bien, indudablemente, son una referencia importante y tendrán peso e influencia en la decisión del TJUE.
En cuanto a la primera cuestión:
El Abogado informa en el sentido de que el IRPH, a pesar de ser un índice oficial, no está excluida del ámbito de aplicación de esta Directiva porque la norma oficial que permite la aplicación del IRPH no es una norma imperativa sino, simplemente “uno de los seis índices de referencia oficiales legales que pueden ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a tipo de interés variable”.
Como vemos, esta opinión se aparta de la doctrina jurisprudencial emanada de la Sentencia nº 669/2017, de 14 de diciembre, del Pleno de la Sala I, de lo Civil, realizando una aproximación coincidente con el voto particular que, contra el fallo de aquella, emitieron los Magistrados Orduña y Arroyo.
El Abogado General, además, advierte y de aclarar, punto 64 de sus conclusiones, que, aunque el IRPH de cajas fue, de hecho, eliminado por otra disposición general[3] con la consiguiente novación automática del contrato, por la que fue sustituida por el IRPH del conjunto de entidades en virtud, en este caso sí, de una norma de carácter imperativo, esta circunstancia no empaña la posibilidad de “entrar en el análisis de la cláusula controvertida que prevé la aplicación del IRPH Cajas tal como se redactó en el momento de la celebración del contrato”.
En cuanto a la segunda cuestión:
En cuanto a la segunda cuestión el Abogado General concluye que las cláusulas que delimitan los elementos esenciales y definitorios del contrato (objeto y precio, para simplificar) escapan al control judicial, excepto cuando las cláusulas que los definen y delimitan no hayan sido redactadas de manera clara y comprensible.
Aquí, como siempre en este tipo de litigios, se entremezclan varios controles normativos a la actuación de las empresas frente a los consumidores en el marco de contratos con condiciones generales de la contratación, el control de transparencia material o de incorporación[4][5]-, el control de abusividad y el control de transparencia formal o comprensibilidad del redactado de las cláusulas predispuestas por la entidad financiera.
Según el Abogado General, el juez puede entrar a valorar la abusividad del IRPH.
En efecto, la previsión del artículo 4.2. de la Directiva que la apreciación del carácter abusivo no puede referirse a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, no ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento interno.
Pero debe tenerse en cuenta que el artículo 8 de la misma Directiva, permite a los Estados miembros establecer un control más garantista a favor de los consumidores.
En España el artículo 4.2. de la Directiva no ha sido transpuesto por lo que, de la interpretación conjunta de ambos preceptos parece desprenderse claramente que la falta de transposición de la limitación de aquél artículo permite a los jueces y tribunales españoles entrar en ese control [6], habida cuenta que la no transposición implica que el legislador español ha optado por permitir que el control de abusividad se extienda, también, a los elementos esenciales del contrato, cosa que es conforme a la normativa de la UE en virtud del artículo 8º de aquella misma Directiva comunitaria.
En este sentido se pronuncia el Abogado General cuando:
En el punto 96 indica que “… mediante sus sentencias de 18 de junio de 2012 64 y de 9 de mayo de 2013, 65 el Tribunal Supremo trató de corregir una jurisprudencia anterior contradictoria y de garantizar…la coherencia del ordenamiento jurídico nacional es al legislador español a quien le corresponde, en su caso, intervenir y adoptar las medidas adecuadas en caso de que desee transponer el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13…”.
En el punto 100 considera que “el artículo 8 de la Directiva 93/13 se opone a que un órgano jurisdiccional nacional pueda aplicar el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva para abstenerse de apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula…cuando esta última disposición no ha sido transpuesta en su ordenamiento jurídico por el legislador nacional.”, y
En el punto 127 afirma: “ello no implicaría la exención del deber de someter… la cláusula controvertida a un examen referido a su eventual carácter abusivo en cuanto al fondo, habida cuenta de la posible existencia de un desequilibrio importante…en detrimento del consumidor…”
En este punto podemos también destacar un interesante detalle, apuntado por el compañero José María Erauskin, en la conferencia celebrada el pasado 29 de septiembre de 2019 en el Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona, en el que apuntaba que el IRPH no es, en realidad el precio de la operación, sino el índice al que las partes se remiten para el establecimiento de aquel, porque el precio es el IRPH más un diferencial.
Y en este punto debe apuntarse, asimismo, aun considerando como considero adecuado y posible el control, en este caso, de los juzgados y tribunales en orden a valorar la posible abusividad o no del precio en este tipo de operaciones, lo cierto es que esta “solución judicial” es, también en este caso, un remedio al que los legisladores y las administraciones, españolas y europeas, abocan a los consumidores ante la clara falla de los controles administrativos previos que debieron o deberían decir si el IRPH de Cajas era un índice injusto, proporcionado y/o manipulable en sí mismo, como ocurrió con el “Libor”[7] en el año 2013, cuando una investigación concluyó que este tipo de referencia estaba siendo manipulado por los grandes bancos europeos desde el año 2003.
En cuanto a la tercera cuestión, lo único que debe indicarse es que el Abogado General no ha dado respuesta alguna.
 
CONCLUSIONES
Desde el punto de vista del consumidor, y todos los somos en algún momento, nos gustaría que la sentencia del TJUE que resuelva esta cuestión prejudicial fuera clara y de aplicación general a todos los casos, pero tampoco va a ser así en el presente caso y, en consecuencia,
Se avecina un nuevo aluvión de batallas judiciales individuales, a mayor saturación de nuestros esforzados juzgados y tribunales; a menos que el legislador establezca lo contrario mediante una norma general que ponga solución a este nuevo foco de conflictos.
En cualquier caso, nuestro consejo, y, por qué no decirlo, nuestro deseo sería que los consumidores se pusieran en manos de sus abogados para iniciar negociaciones directas e individuales con las entidades a fin de solucionar esta controversia de forma amistosa y razonable para ambas partes y que las entidades hicieran lo propio en aras a que dichas razonables y amistosas transacciones evitaran el doloroso trance que estamos viviendo en los Juzgados adscritos a la resolución de este tipo de asuntos.
 
[1] Con amparo en lo dispuesto en el artículo 105 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (RPTJUE)
[2] Art. 1.2. Directiva 93/13/CEE: “Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a   las disposiciones   de la presente Directiva”.
[3] Concretamente en virtud de la disposición adicional decimoquinta, apartado 2, de la Ley 14/2013,
[4] Vid. Los puntos 144, 174, 201 y 202, entre otros de la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, Sentencia número 241/2013, conocida como la sentencia sobre las cláusulas suelo, así como la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015, Sentencia número 138/2015.
[5] Es la que garantizan o han garantizado, o deberían haber garantizado, la Orden de 5 de mayo de 1994, la Orden Ministerial de 28 de octubre de 2011 y la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social y que no son más que la trasposición a la normativa especial de algo que debía estar tan íntimamente asumido y conocido por los operadores del sector financiero como la teoría del consentimiento y su regulación del Código Civil, arts. 1261.1º, 1262 y ss del Código Civil.
[6] Así lo establecen, entre otras la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2010, dictada en el asunto C-484/08 “Cajamadrid” y la Sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13, en el caso “Kásler”, y así se entendió también por el Tribunal Supremo en su Sentencia número 663/2010 de 4 de noviembre de 2010, la de fecha 1 de diciembre de 2010 y 75/2011, de 2 de marzo de 2011, aunque deben advertirse que existe alguna resolución el Tribunal Supremo que contradice su propia jurisprudencia y, entendemos, la recta interpretación de la Directiva, pero el Abogado General, en las conclusiones objeto de este análisis, nos viene a recordar, con buen criterio, que es al legislador a quien corresponde legislar, y la falta de legislación “en contrario”, no puede suplirse a base de sentencias del Pleno del Tribunal Supremo, que no tiene funciones legislativas, positivas ni negativas –esta última corresponde al Tribunal Constitucional- (vid. Conclusión número 96).

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