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Derecho Penal

El delito de resistencia durante la pandemia



I.-INTRODUCCIÓN

Una de las principales novedades de la reforma operada en el año 2015 respecto del CP, fue precisamente la modificación del capítulo II del Título XXII del Libro II del CP, relativo a los delitos de atentado, resistencia y desobediencia. Dicha modificación fue el resultado de una exigencia social, que hacía necesaria la inclusión de algunas figuras que pueden ser sujeto pasivo del delito, así como determinar con mayor precisión esa distinción legal entre atentado y resistencia, que igualmente ha seguido definiendo con mayor precisión la jurisprudencia.





Son numerosos los colectivos que siguen reclamando ser incluidos como sujetos pasivos de este delito en este precepto, a fin de garantizar una mayor punibilidad de los delitos, como resultan los funcionarios de prisiones entre otros.

Vamos a realizar un análisis de los delitos de atentado y resistencia, y su distinción, y hacer una especial referencia a su tratamiento en el estado de alarma en el que nos encontramos al momento de la redacción de la presente comunicación, examinando las principales incidencias y problemáticas que se están generando, consecuencia de la restricción de derechos fundamentales.

II.-EL DELITO DE ATENTADO





La primera pregunta es, ¿Quién puede cometer un delito de atentado del Art. 550 CP? La respuesta es sencilla. El tipo penal no exige como sucede con respecto a otros tipos penales, una cualificación especial, por lo que puede resultar sujeto activo responsable criminalmente de este delito, cualquier persona.

Sin embargo, a la pregunta de ¿Quién puede sufrir un delito de atentado contra agente de la autoridad?, requiere una mayor complejidad. Solo pueden resultar sujetos pasivos de este delito, las personas que son descritas en el tipo penal, que serán autoridad, agentes de la autoridad, y funcionarios públicos, en el desempeño de sus funciones.  Para encontrar la definición de quienes pueden ser sujetos pasivos de este delito, debemos acudir al Art. 24 CP, que se encarga de definir estos.

Como indican CARRASCO ANDINO y ALVAREZ GARCIA[1], el concepto de funcionario se acoge a un concepto material y no meramente formal, exigiendo su participación en la función pública de forma efectiva. En cuanto al concepto de autoridad indican que “Se caracteriza en el texto penal a la autoridad como aquel sujeto que “por sí sólo o como miembros de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado”: a) tiene “mando”, es decir: que posee originariamente la capacidad de determinar conductas ajenas (ÁLVAREZ GARCÍA), lo que no es más que un derivado de la potestad ordenatoria de la que está investido el actor (se trata, por tanto, de bastante más que de la mera capacidad de reclamar obediencia tal y como afirman algunos autores, sino más bien del reconocimiento de todo un poder de acción), y que se extiende –o puede hacerlo- más allá del ámbito interno de la Administración Pública”.

Sin embargo, son también sujetos pasivos aquellos funcionarios públicos aquellos que también son cometidos contra funcionarios sanitarios o docentes, en el ejercicio propio de sus funciones. Esta es una de las novedades de la reforma de la LO 1/2015, que con ello trató de dar una mayor protección a los citados profesionales, que eran víctimas de continuas agresiones, consecuencia del ejercicio de su profesión, lo que hizo necesario dar una mayor protección a los mismos. En este sentido, resulta destacable la Ley 2/2010 de 15 de Junio de Autoridad del Profesor, de la Comunidad de Madrid[2], la cual regula en su artículo primero, “La presente Ley tiene por objeto reconocer y reforzar la autoridad del profesor y fomentar la consideración y el respeto que le son debidos en el ejercicio de sus funciones y responsabilidades, con el fin de mejorar la calidad del sistema educativo y garantizar el derecho a la educación.”. Esta ley, resulta el claro ejemplo de la respuesta a una alarma social creada en aquel momento, sobre las agresiones que este colectivo sufría por parte de alumnos, o incluso padres de estos, y con el fin de dotarles de una mayor protección, se dio a los mismos la consideración de autoridad. Pero al igual que sucede con respecto a las demás figuras del tipo penal del Art. 550 CP, se exige que estos sufran esos ataques en el ejercicio de sus funciones, y no en otro momento.

Es por tanto un concepto de “cuasi autoridad”, al no ser considerados como tal para el delito de desobediencia del Art. 556 CP, sino solo a los efectos de resultar sujetos pasivos, única y exclusivamente del delito de atentado del 550 CP, por lo que esa“autoridad”, se halla delimitada solo para determinados supuestos, no confiriéndole esa autoridad plena o completa.

Como indican CARRASCO ANDINO y ALVAREZ GARCIA[3], docentes y sanitarios del ámbito de la administración ya se encontraban cubiertos por el precepto penal correspondiente, al ser funcionarios públicos, no solo en un sentido administrativo, sino también de protección penal. Pero ello no quiere decir que la decisión del legislador de incluir a estos profesionales de forma concreta y específica en el CP, indicando sendos autores de forma clara que “…la inclusión expresa de esa clase de funcionarios en el artículo 550 CP no es inane, sino que se trata de una resolución legislativa que se proyecta sobre otros preceptos y determina el ámbito típico de estos…”.

Una mención especial, quizás discriminatoria, debe realizarse a aquellos profesionales que ejerciendo funciones docentes o de sanidad, pero en el ámbito o esfera privada, en el ejercicio de esa actividad económica, que aunque se encuentra claramente sujeta a derecho administrativo, tales profesionales, no ostentan esa condición de funcionario público, exigencia recogida en el propio tipo penal, por lo que no se hallarían en ningún caso amparados por tal protección. Conviene traer a colación en este sentido la Consulta 2/2008 de la Fiscalía General del Estado de 25 de noviembre, sobre la calificación jurídico-penal de las agresiones a funcionarios públicos en los ámbitos sanitario y educativo[4], que trató precisamente esta cuestión, disponiendo en su conclusión quinta que, “Los trabajadores o empleados de empresas o instituciones privadas, aunque estas -en concierto o mediante cualquier otra fórmula de relación con la Administración- participen en el ejercicio de funciones sociales, no ostentan la condición de funcionarios públicos a efectos penales, toda vez que su designación no se realiza por alguna de la tres formas expresadas en el art. 24.2 CP -disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente-, precisas para adquirir la condición de funcionario público a efectos penales.

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