Los bancos deberán fijar el sistema de reclamación extrajudicial de las cláusulas suelo antes del 21 de febrero

Real Decreto-Ley 1/2017 de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo

Por Eduardo García Sánchez. Socio Área Civil de AGM Abogados

El pasado 21 de diciembre, el Tribunal de Justicia la Unión Europea (UE), y en contra de lo mantenido, a modo salomónico, por nuestro Tribunal Supremo en su resolución de 9 de mayo de 2013, consideró que no cabía limitar la retroactividad del pago de los intereses indebidamente cobrados por las entidades financieras a los prestatarios, concluyendo que el momento del cómputo coincidiría con la fecha que fuera suscrita la hipoteca. A nuestro entender esta consideración era de Justicia y de Derecho, pues de seguir la tesis del Supremo, entre otros, se conculcaba claramente el art. 1303 del Código Civil en tanto en cuanto, la declaración de nulidad de un contrato por la concurrencia de un vicio de la voluntad produce la consecuencia de la restitución de lo que cada parte hubiera recibido de la otra.

Ante el anterior y la más que presumible avalancha de reclamaciones y el consiguiente colapso de los Juzgados, el Gobierno se ha visto obligado a tener que regular de manera rápida -perdón, urgente- un procedimiento a modo de filtro previo a la vía judicial, en aras de aminorar las eventuales reclamaciones en ésta -y añadiría- el elevado coste económico que le supondría a las entidades financieras la judicialización de la devolución de los intereses indebidamente cobrados.

Bajo esas dos premisas, y tras diversas consultas con el Partido Socialista y posterior acuerdo, con fecha 20 de enero, entra en vigor el RD-Ley 1/2017 de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (BOE-A-2017-653), cuya intención es establecer medidas procedimentales para facilitar de manera ordenada -dice la exposición de motivos- la devolución de las cantidades indebidamente pagadas por el prestatario a su Banco o Caja en aplicación de una clausula suelo que en unos casos ni sabía que suscribía, y en otros le fue impuesta por éste sin oportunidad alguna de negociar. Para ello ha aprobado el Real Decreto-Ley 1/2007, sobre el que trataremos a continuación.

1. Objeto y ámbito de aplicación

Como hemos anticipado, el artículo 1 recoge cuál es el objeto pretendido por el Real Decreto-Ley, y que, según éste, no es otro que procurar una vía amistosa alternativa al procedimiento judicial en aras de solicitar la devolución de aquellas cantidades cobradas de más por la entidad de crédito en aplicación de dicha cláusula suelo.

En cuanto a su ámbito de aplicación, es el artículo 2 el que lo define y delimita, así desde un ámbito objetivo únicamente cabrá dicho procedimiento en tanto en cuanto lo que se pretenda sea la nulidad de una cláusula suelo, (no cualquiera otra clausula, como podría ocurrir con la cláusula que traslada a los prestatarios la obligación de asumir los gastos hipotecarios conforme la sentencia del Supremo de fecha 21 de diciembre de 2015).

Desde un punto de vista subjetivo, la misma norma dice muy claramente que el reclamante deberá ser un consumidor, esto es, que cumpla con los requisitos previstos en el art. 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y que actúe con un propósito ajeno a su eventual actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

La propia definición parecería excluir de su aplicación tanto a aquellos profesionales, como empresarios, cuando la suscripción de la hipoteca se encontrase dentro de ámbito mercantil,  si bien no siempre fue así por aplicación de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, hasta que el pasado 3 de junio de 2016 la Sala del Tribunal Supremo concluyó que el control de transparencia no se extendía a la contratación bajo condiciones generales en que el adherente no tuviera la condición legal de consumidor.

1. La reclamación previa o vía extrajudicial

Para procurar alcanzar dicho objetivo dedica el art. 3 a regular el procedimiento que deberán seguir aquellos consumidores afectados. El mismo RD-Ley impone a las entidades el procedimiento a seguir, si bien deja en manos de estas la manera de desarrollarlo (hasta el pasado 21 de febrero), sobre la base de 3 premisas: publicidad (que llegue a conocimiento de todos aquellos clientes afectados); una de tipo temporal (resolver en el plazo máximo de 3 meses desde la reclamación); y una última de utilidad (sencillez y accesibilidad para los afectados sin mayor complejidad que la mera reclamación).

Eso no significa que el Banco o la Caja tengan la obligación de tener que comunicar uno a uno a los afectados que son tales y con ello el procedimiento, sino que deberán publicitarlo tanto en sus oficinas como en su página web, así como la posibilidad de reclamar, para lo que deberán indicar el departamento al que dirigirse (con indicación de su dirección postal y electrónica), y con mención de la normativa que le asiste al respecto de la nulidad de la meritada, el procedimiento a seguir y plazos, su gratuidad, así como las limitaciones. Entre estas últimas que a lo largo del tiempo que dure éste no podrán ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial, en caso contrario, dicha acción quedará en suspenso hasta que finalice ésta.

Conforme la anterior, y una vez realizada la reclamación por el afectado, en el plazo de 3 meses la entidad deberá reconocer o no la nulidad de la cláusula suelo. En el primer caso, se lo comunicará al reclamante junto con el importe que considera que le deberá reintegrar–debidamente desglosado-  amén de los intereses devengados por la anterior. Para el caso de no reconocer tal, la entidad ni siquiera tendrá que dar explicación alguna. Comunicada la nulidad al prestatario, éste deberá contestar a la entidad en uno u otro sentido, de tal manera que si considera que es correcta o simplemente estuviera conforme, dará el visto bueno a la entidad. Esta última deberá proceder a reintegrarle el dinero en ese mismo plazo de 3 meses, lo que da una idea de la rapidez con la que deberá actuar para dar respuesta al aluvión de reclamaciones previsibles, y nos hace dudar del cumplimiento de dicho plazo, más cuando la norma tampoco prevé algún tipo de sanción para la entidad en caso de no cumplirlo y la única consecuencia es la opción de poder acudir a la vía judicial.

Dicha aceptación por el cliente, supondrá a priori que la entidad tenga que proceder al reintegro de dicha suma en la cuenta de éste, si bien el mismo RD-Ley contempla la posibilidad de que las partes puedan pactar algún otro modo distinto al mismo pago, medidas compensatorias las denomina. En ese caso, la entidad deberá proporcionarle por escrito información detallada y la explicación del producto en documento aparte. Si se trata de algún tipo de producto financiero, la entidad le hará entrega una exacta valoración que le permita un completo conocimiento del alcance obligacional y las consecuencias económicas, para lo que dispondrá de otros 15 días.

Ahora bien, cabe la posibilidad de que la entidad calculase una cifra con la que no estuviera de acuerdo el prestatario, o incluso entendiese que la cláusula no es nula por la razón que fuera, como que el reclamante careciese de esa condición de consumidor, que la acción se encontrase prescrita, etc. En cualquiera de estos casos se daría entonces por intentada y terminada la vía amistosa, y se podría acudir desde ese momento a los tribunales.

Como no podía ser de otra manera, y el mismo RD-Ley así lo contempla, el posible acuerdo no tendrá coste alguno para el consumidor, sino que los eventuales gastos que se originasen por la formalización de la escritura pública e inscripción registral correrían a cargo de la entidad. Para alivio de estas, la norma se ha limitado a un documento sin cuantía y a una inscripción mínima con independencia del importe que finalmente fuera reintegrado, lo que conlleva un importante ahorro.

1. La vía judicial. Costas procesales

En este caso debemos distinguir diversos escenarios: aquél en el que, antes de acudir a la vía judicial, el prestatario se haya adherido al procedimiento previsto en el RD-Ley y la entidad haya rehusado su reclamación, o no habiéndola rehusado, no estuviera de acuerdo con dicha cifra; también que el prestatario acuda directamente a la vía judicial; o que su reclamación ya se encontrase judicializada antes de la entrada en vigor de la norma.

Imaginemos que la entidad, considerando la validez de la cláusula o que la reclamación no cumpliera con los requisitos que prescribe el art. 2, rechazase la reclamación y, con ello, la opción al consumidor para poder reclamar ante los tribunales. Pues bien, para el caso de que la sentencia le diera la razón, la entidad podría ser condenada a su pago, como lo sería en aquel supuesto que habiendo ofertado una suma al prestatario, la finalmente concedida judicialmente fuera superior.

Ya hemos dicho que, en tanto en cuanto la adhesión al procedimiento es voluntaria, el consumidor tiene plena libertad para dirimir sus pretensiones ante la vía judicial. En este supuesto, y para el caso de que la entidad, tras recibir la demanda, mostrase su conformidad con el importe reclamado en la misma, y con ello, a su consignación, en ese caso no sería condenada a las costas, aun cuando incluso hubiera realizado una reclamación anterior, por ejemplo, vía burofax, tal y como reconoce el art. 21 en relación con el art. 395 de la LEC. Ahora bien, ¿qué sucede en aquellos casos en que la reclamación ante la vía judicial fuera previa a la entrada en vigor de la norma? En ese caso el tratamiento debería ser a priori el mismo, la razón se encuentra en que la propia norma prevé que no es obstáculo para que el consumidor solicite la suspensión del procedimiento judicial e intente un acuerdo amistoso, si bien entendemos que únicamente cabrá dicha posibilidad en tanto en cuanto la entidad no haya contestado a la demanda. En ese caso debería ser al común de los procedimientos, y con ello a lo que disponga la Ley de Enjuiciamiento Civil.

• Consecuencias fiscales

En cuanto a este, el RD-Ley, en su disposición final primera modifica no pocos preceptos normativos de otras tantas leyes al objeto, entre otras, la Ley 35/2006 sobre el IRPF, y con independencia de que la obligación de pago de la entidad haya devenido por una conformidad con ésta, o por una resolución en la vía judicial.

De ahí que la cuestión clave pasa por conocer si ha existido un beneficio fiscal previo derivado del pago de esos intereses, que a la postre acaban por revertir a favor del prestatario, como sucede en aquellos casos en los que el consumidor se benefició en su día de la deducción por adquisición de vivienda. En ese supuesto deberá regularizar este exceso en la declaración de IRPF del año en que se produce la sentencia, regularizando así las cantidades correspondientes a los ejercicios fiscales del 2013 y sucesivos (4 años atrás). La norma también establece que no cabrá sanción alguna, ni será necesario abonar recargos ni intereses de demora.

CONCLUSIÓNES

Sin lugar a dudas, la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE al respecto de la retroactividad de las clausulas suelo ha supuesto el empujón definitivo para que aquellos que contrataron una hipoteca con ella incluida, hayan tomado conciencia de lo que suponía para sus bolsillos, provocando un efecto llamada que, de alguna manera, debería fiscalizarse.

Resulta cuanto menos paradójico que el RD-Ley haya dejado en manos de la misma entidad financiera la interpretación y el resultado, esto es que le permita ser juez y parte, porque no en vano fue quien como tal incluyó la citada cláusula suelo. Que sea ella quien fije las pautas a seguir para devolver lo abonado de más por el prestatario afectado por ésta. En cualquier caso, sobre el papel se trata de un procedimiento que a priori no tendría mayor complejidad ni trámites que la mera reclamación y, en su caso, la posterior ratificación de la propuesta económica que le traslade la entidad en su caso.

Salvando las distancias, podríamos decir que como tal procedimiento extrajudicial no es del todo novedoso, pues ya existía la Orden ECO/734/2004 de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y del defensor del cliente de las entidades financieras. En este caso, tras recibir la reclamación disponía de dos meses para dar respuesta a las reclamaciones realizadas al respecto, si bien a mi entender, con escaso éxito.

En cuanto al reintegro de las sumas debidas por medio de alguna otra compensación que no sea en metálico, consideramos acertado el celo con el que el Gobierno la regula, pues podría darse la paradoja de que “el remedio fuera peor que la enfermedad”, si bien ya he anticipado que no veo razón alguna para que opten por esta medida si no va acompañada de algún tipo de beneficio o la decisión sea por cuestiones puramente fiscales.

Así las cosas y una vez las distintas entidades hayan decidido la manera de proceder al respecto, para lo que disponen hasta el próximo 21 de febrero, podremos ir viendo si efectivamente están por la labor de procurar acuerdos o todo lo contrario. En este sentido, el Gobierno no olvida su labor inspectora, anticipando en la norma la posibilidad de regular la creación de un órgano, (compuesto por representantes de los consumidores y de la abogacía), cuyas funciones serán las de seguimiento, control y evaluación del procedimiento, prestando especial atención al esfuerzo publicitario de la entidad entre sus clientes.

Una pregunta que nos hacemos es qué sucederá con aquellas personas que a la entrada en vigor del RD-Ley hubieran obtenido ya una resolución favorable ante una instancia judicial y, en la mayoría de los casos, con la limitación de la retroactividad que impuso el Supremo en su resolución de fecha 9 de mayo de 2013. Con respecto a ello ya se han pronunciado distintas entidades en el sentido de negar su aplicación, por entender que se trataría de una cuestión ya enjuiciada. En cualquier caso es de esperar que a finales de este mes salgamos de dudas, ya que el Gobierno tiene la intención de reunirse para valorar dicho extremo. Es de esperar que siga la tesis del Tribunal de Justicia Europeo, al respecto de la revisión de resoluciones firmes de los tribunales nacionales, más complicado pareciera lo tendrán a priori aquellos otros que suscribieron un acuerdo extrajudicial con su Banco o Caja, y más si éste fue en sala.

De ahí que mi opinión sea que la resolución del Tribunal de Justicia llega tarde, como tarde llega el RD-Ley, pues con independencia del criterio que hubiera tomado dicho Tribunal, el Gobierno ha tenido más que tiempo suficiente desde la sentencia del Supremo de mayo de 2013 (no hay más que ver lo que ha tardado en aprobar éste) para regular un procedimiento como el presente. Y ahora ese retraso perjudica a aquellos consumidores que se han visto en la tesitura de tener que aceptar ofertas a todas luces injustas y discriminatorias, porque trataban por igual a todos los afectados con independencia de la fecha de la firma de la hipoteca.