El agente encubierto: prohibición de provocación delictiva y cadena de custodia

La delincuencia organizada y las nuevas formas de criminalidad transnacional han supuesto un desafío para los instrumentos tradicionales de investigación penal. Las organizaciones delictivas actuales operan con altos niveles de sofisticación, emplean medios tecnológicos avanzados y adoptan estructuras jerarquizadas que dificultan la obtención de pruebas mediante técnicas convencionales.

En este contexto, la figura del agente encubierto surge como un mecanismo excepcional que permite a las fuerzas y cuerpos de seguridad infiltrarse en entornos criminales complejos, recopilando información directa y verificable sobre la comisión de delitos graves. No obstante, la utilización de esta herramienta plantea cuestiones delicadas desde la óptica constitucional y procesal, especialmente, en lo que respecta al principio de legalidad, la prohibición de la provocación policial y la tutela judicial efectiva.

El agente encubierto constituye una manifestación cualificada de la actividad policial en el ámbito de la investigación criminal. Su esencia radica en permitir que un funcionario de la Policía Judicial asuma una identidad supuesta para integrarse de manera estable en el entorno delictivo objeto de investigación, con la finalidad de obtener pruebas o información relevante sobre la estructura, funcionamiento o integrantes de una organización criminal. Desde un punto de vista doctrinal, se considera una técnica de investigación atípica, que supone una excepción a la regla general de actuación policial bajo identidad real y publicidad de las diligencias. Su legitimidad descansa en el principio de necesidad y proporcionalidad, de modo que solamente es admisible cuando la investigación no pueda desarrollarse por medios ordinarios.

En cuanto a los requisitos y procedimiento de autorización, el agente encubierto requiere siempre autorización previa y motivada del juez de instrucción competente. No obstante, el Ministerio Fiscal puede conceder una autorización provisional en casos de urgencia, sin perjuicio de la ulterior ratificación judicial en un plazo máximo de 72 horas. En dicha solicitud, se debe justificar la existencia de indicios racionales de criminalidad —acreditando tanto la realidad de la organización criminal como del delito investigado—, la necesidad y proporcionalidad de la medida, demostrando que no existen otros medios menos intrusivos para alcanzar los fines de la investigación; y la identidad del funcionario propuesto —tanto la real como la ficticia—, la descripción del ámbito de actuación, así como el tiempo estimado de la infiltración, que tendrá un plazo de 6 meses prorrogable.

Por lo que respecta al desarrollo operativo, durante su actuación el agente encubierto puede realizar conductas que, fuera de ese contexto, serían típicamente delictivas como por ejemplo comprar droga, poseer armas o participar en operaciones ilícitas con menores. Sin embargo, tales conductas quedan amparadas por la autorización judicial, siempre que sean estrictamente necesarias para mantener la cobertura y no constituyan una provocación al delito. Por tanto, el límite material fundamental de esta figura es la prohibición de que el funcionario provoque o induzca a la comisión del delito. De hacerlo, se transforma automáticamente en un agente provocador, figura incompatible con los principios del Estado de Derecho.

La provocación a la que aludimos hace referencia al supuesto en que el agente encubierto determina en el sujeto del delito el nacimiento de una resolución criminal hasta entonces inexistente, lo que nos lleva al ámbito de la inducción. La iniciativa del agente provocador es, por ello, la verdadera causa de toda la actividad criminal, que nace viciada y no podrá nunca llegar a perfeccionarse, por la ya prevista ab initio intervención policial. Esta clase de delito provocado debe considerarse como penalmente irrelevante, procesalmente inexistente y, por ende, impune y la única responsabilidad relevante es la del agente inductor.

(Imagen: E&J)

Por el contrario, no habrá inducción ni delito provocado cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo. En estas ocasiones, la decisión de delinquir ya ha surgido en el sujeto con independencia de la actuación del agente policial, que se limita a comprobar la actuación del delincuente e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el mismo para combatir una actuación delictiva persistente a su intervención.

Sirva como ejemplo jurisprudencial, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 204/2013, de 14 de marzo, en la que la Sala segunda da la razón a los acusados al considerar que la actuación policial, a través del confidente, constituyó una provocación que indujo a la comisión del delito sin que se hubiere probado que los acusados tuvieran previamente la droga o intención delictiva. Destaca la sentencia que “se considera que ha tenido lugar una incitación por parte de los policías cuando no se limitan a investigar actividades ilícitas de una manera pasiva, sino que ejercen una influencia tal sobre el sujeto que le incitan a cometer un delito que, sin esa influencia, no hubiera cometido, con el objetivo de averiguar el delito, esto es, aportar pruebas y poder iniciar un proceso”. Y analizando el supuesto concreto de Autos, sigue: “De todo ello resulta, en primer lugar, que la operación de transporte de droga hacia Barbate solo tuvo lugar como consecuencia de la intervención del confidente, que actuaba en connivencia con los agentes policiales, y que, para evitar resultados indeseables, se adoptaron, tras la información aportada por aquel, las medidas de control que se consideraron precisas y posibles, que dieron como resultado la interceptación material de la droga. En segundo lugar, que no se ha podido declarar probado quien era el propietario de la droga, pues no se recoge en la sentencia ningún dato acerca de su procedencia. Y, en tercer lugar, que tampoco se ha podido declarar probado que alguno o algunos de los acusados tuvieran, con anterioridad a la intervención del confidente policial, la posesión o alguna clase de poder de disposición sobre la droga incautada, de manera que pudiera afirmarse que la actuación policial se limitó a aflorar una conducta, la tenencia de la droga con destino al tráfico, anterior en su realidad a la ejecución de aquella actuación”.

Finalmente, la Sala absolvió a todos los acusados, incluso los no recurrentes, en virtud de lo dispuesto en el art. 903 LECrim y de la doctrina de la impunidad del delito provocado, pues cuando el ilícito penal es resultado exclusivo de la provocación policial, no puede sostenerse la responsabilidad penal de los inducidos y debe analizarse la responsabilidad del agente provocador.

(Imagen: E&J)

Centrándonos ahora en cómo se asegura la cadena de custodia y la validez probatoria del material obtenido, debemos advertir que cuando la obtención proviene de la actuación del funcionario encubierto, la exigencia de preservar la cadena de custodia se intensifica. Ello obedece a la naturaleza singular de este medio de investigación: el agente actúa bajo cobertura y maneja materiales de especial sensibilidad cuya integridad debe quedar perfectamente acreditada. El riesgo de contaminación o pérdida de fiabilidad de la prueba es, por tanto, superior al de una intervención policial ordinaria.

En este tipo de operaciones, la complejidad del entorno en que se desarrolla la actuación del agente hace que el inicio de la cadena de custodia adquiera una especial relevancia. Este momento coincide con la aprehensión o generación del indicio por el propio agente, quien debe dejar constancia del acto de obtención. La dificultad práctica radica en que el agente encubierto, por razones de seguridad, no puede revelar su verdadera identidad ni participar en diligencias públicas de incautación o custodia. Por ello, el legislador ha previsto que la documentación inicial de la cadena pueda realizarse mediante informes reservados o actas confidenciales, firmadas bajo su identidad supuesta y posteriormente ratificadas por la autoridad judicial o fiscal. De esta forma se preserva el equilibrio entre la protección del agente y la transparencia del procedimiento probatorio.

El Tribunal Supremo ha reiterado que la cadena de custodia no constituye una formalidad vacía, sino una condición esencial de la validez probatoria. El Alto Tribunal ha apuntado en reiteradas ocasiones, al igual que lo vienen haciendo las Audiencias Provinciales, que la ruptura de la cadena de custodia puede determinar la pérdida de credibilidad del material probatorio, especialmente cuando no existe otra prueba independiente que corrobore los hechos. En consecuencia, en el ámbito de las operaciones encubiertas, donde las pruebas suelen derivar de grabaciones o entregas vigiladas realizadas sin la presencia de testigos, la garantía de custodia adquiere una función reforzada.

Es de resaltar, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid n.º 605/2018, de 5 de noviembre, en la que se destaca la importancia de la estricta observancia de los requisitos legales en la actuación de agentes encubiertos, especialmente la obligación de comunicar de forma inmediata e íntegra la información obtenida a la autoridad que autorizó la investigación para garantizar el control judicial y la lealtad procesal. En el supuesto de autos, establece la Sala: “en las presentes actuaciones se ha procedido al nombramiento de un agente encubierto para actuar en el seno de una organización que era investigada por la comisión de hechos delictivos de los relacionados en el art. 282 bis de la Ley procesal. La actuación documentada en la pieza separada es correcta y acorde a la previsión legal. Sin embargo, el funcionario nombrado agente encubierto no ha dado cuenta de su actuación a la autoridad que lo nombró, pues no ha dado explicación del modo en que se llegó a conectar con los investigados ni los indicios que existían en su contra […] En la pieza separada constan oficios en los que se da cuenta de la resultancia de la investigación, lo que satisface, en principio, la previsión legal del art. 282 bis, sobre la dación de cuenta de las investigaciones. Esa información, aunque sucinta, pudiera satisfacer la inicial exigencia de una información inicial. Sin embargo, no se ha producido una información íntegra de la investigación. […] La inobservancia de esta previsión legal hace que la investigación sea irregular al no haber sido aportada al proceso en las condiciones legales exigidas”.

Observamos cómo la cadena de custodia en estas operaciones constituye un elemento esencial para la validez procesal y constitucional de la prueba. No se trata de una exigencia meramente formal, sino de una garantía sustantiva que protege tanto la credibilidad de la investigación como los derechos del investigado.

Concluyendo, la figura del agente encubierto constituye una herramienta esencial en la investigación de la criminalidad organizada. Sin embargo, como hemos visto, su aplicación exige un delicado equilibrio entre la eficacia policial y el respeto a los derechos fundamentales. En el Estado de Derecho, el fin —por legítimo que sea— no justifica cualquier medio. La infiltración encubierta debe quedar sometida a un control judicial riguroso, a la prohibición de la provocación delictiva y al pleno respeto de las garantías procesales. En última instancia, el agente encubierto es un instrumento de la justicia, no un sustituto de la misma. Solo cuando su actuación se desarrolla dentro de los límites que impone el orden constitucional, puede considerarse un recurso legítimo y necesario en la defensa de la legalidad penal.