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Artículos jurídicos

El Arbitraje en Derecho Sucesorio

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Redacción editorial
Tiempo de lectura: 16 min

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Uno de los temas más complejos –quizá el que más- del arbitraje es el de la arbitrabilidad. Tal como dice ELÍAS CAMPO VILLEGAS, en su discurso de ingreso en la Academia de jurisprudencia i legislació de Catalunya, la doctrina arbitralista y las resoluciones judiciales que han tratado de fijar el concepto de lo disponible, y así acotar el ámbito de la arbitrabilidad, ponderan la complejidad y dificultad del tema. En ocasiones, se han formulado criterios generales que encierran su razonamiento en círculos viciosos pues el requisito de la libre disposición «se relaciona con aquellas materias cuya disposición se encuentra fuera del alcance de los sujetos». En otras ocasiones se opta por ofrecer un catálogo casuista de lo arbitrable y de lo no arbitrable, que poco resuelve, pues en cada supuesto hay que realizar excepciones y contraexcepciones. En otra dirección, se renuncia a obtener por abstracción un concepto de disponibilidad, considerando sumamente complejo tratar de delimitar su campo con arreglo a criterios generales, por lo que, situándose en un punto de vista contrario, se esfuerzan en delimitar el campo de la indisponibilidad.

El artículo 2.1 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje dispone que son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho. La arbitrabilidad del objeto, viene, pues, determinada por dos conceptos: la controversia, que puede ser presente o futura, contractual o no (artículo 9.1) y la libre disposición, que no tiene fácil interpretación.

En lo que aquí interesa, la disponibilidad y, por ende, la arbitrabilidad en Derecho de sucesiones debe ser diferenciada en caso de herencia futura, de partición hereditaria y de arbitraje testamentario.





Partiendo de que la disponibilidad no es otra cosa que el poder de disposición, facultad no del derecho subjetivo, sino vinculada a la titularidad del mismo, la tiene el titular del derecho o el futuro titular, a no ser que esté excluida ex lege o ex voluntate.

En Derecho de sucesiones deben separarse tres situaciones. La primera, posible arbitraje antes de la apertura de la sucesión, en que no cabe disponer de la sucesión no abierta por prohibición plasmada en el artículo 1271, segundo párrafo del Código civil, pero sí pueden los herederos pactar el arbitraje previendo controversias futuras. La segunda, en el momento de la delación, se puede constituir arbitraje por los propios herederos o legatarios, incluso legitimarios y se da, en esta situación, el arbitraje testamentario. La tercera, después de la adquisición de los bienes hereditarios,  el arbitraje se puede constituir con plena libertad por los sucesores, universales o particulares, legitimarios o no, por razón de que aquellos bienes ya han entrado en el patrimonio de los mismos y, en consecuencia, están –como tales bienes patrimoniales- bajo su plena disponibilidad.

Son frecuentísimos los litigios –como juicios ordinarios o como procedimiento de división de la herencia (antigua testamentaría)- sobre la partición de la herencia y abundante la jurisprudencia. Cuyos litigios pueden ser sustituidos por arbitrajes, sea por los propios sucesores, sea por arbitraje testamentario.

2. 1ª PARTE: ANTES DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN

1. Antes de la apertura de la sucesión o, lo que es lo mismo, antes de la muerte del causante, está proscrito cualquier negocio jurídico, según lo previsto en el artículo 1271, párrafo segundo del Código civil, que dispone: Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.056.

Esta norma es inexacta en un doble sentido: en primer lugar, la prohibición del contrato sobre herencia futura no es plena, ya que en nuestro Derecho cabe, muy limitadamente, pero cabe, la sucesión contractual; en segundo lugar, la excepción que señala, «la división de un caudal conforme al artículo 1056», no es un contrato que recae sobre herencia futura, sino es la partición hecha por el testador. Lo mismo cabe decir de «otras disposiciones particionales»

2. Los posibles herederos y legatarios, sean o no legitimarios, en vida del causante no tienen derecho subjetivo alguno (distinto es el caso de que fueran fideicomisarios). Pueden ser nombrados herederos o legatarios por el causante o no, según su voluntad y pueden percibir bienes en concepto de legítima o no, según existan bienes. Es decir, alguien que tiene la esperanza de suceder mortis causa a otra persona (que será normalmente el padre o la madre) no tiene más que una expectativa jurídica, que tiempo ha había sido objeto de comercio, tantas veces abusivo.

La pregunta es si el causante o los posibles futuros herederos pueden prever y contratar al efecto de constituir un arbitraje para dirimir las controversias que puedan surgir en su momento.

No se trata de arbitraje testamentario contemplado en el artículo 10 de la Ley. Este se ordena por el testador en vida del mismo, evidentemente, pero despliega su eficacia en el momento de la delación de la sucesión entre los que concretamente han sido designados herederos y legatarios, sin alcanzar los posibles problemas que surjan respecto a la legítima. Por tanto, antes de la apertura de la sucesión, el único acto de arbitraje que puede hacer el causante es ordenar el testamentario. Lo cual es evidente porque tan solo los interesados, los que pueden tener controversia, son los que pueden celebrar el contrato de compromiso, que la ley llama convenio arbitral. Y tan solo el arbitraje testamentario permite que una persona –el testador- ordene el arbitraje respecto de las controversias que tengan otras personas –los herederos o legatarios- por lo que este arbitraje se ha calificado numerosas veces de excepcional (como en la Ley de arbitraje de 1988).

En definitiva, los posibles interesados, que se crean con la expectativa jurídica de suceder mortis causa, particular o universalmente, con o sin derecho a la legítima, pueden celebrar contrato de compromiso (convenio arbitral) para someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto a una determinada relación jurídica, que es la derivada de la sucesión mortis causa. Lo cual, el arbitraje sobre una posible controversia futura, lo contempla expresamente el artículo 9.1 de la Ley. Se pueden prever concretas controversias (sobre la partición o puntos determinados de la misma, como ejemplo más frecuente) o incluir todas las que puedan surgir. La legítima y los problemas que puedan darse, pueden ser objeto de este arbitraje, ya que cuando se constituye éste, ya se habrá producido la apertura y la delación y la legítima –no ya futura, sino presente- habrá entrado en la disponibilidad del legitimario, por lo que el árbitro podrá resolver problemas que se planteen. También los sujetos pueden no ser los mismos que celebraron el contrato de compromiso: determinadas personas que se creen con la expectativa jurídica de suceder mortis causa, pueden resultar carentes de todo derecho (imaginemos al padre que ha desheredado a uno de los hijos o al causante que no nombre a un sobrino que se lo esperaba). Si esto ocurre con todos los que celebraron el contrato de compromiso, éste no producirá ningún efecto. Si sólo alcanza a alguno o algunos de los contratantes, el arbitraje se constituirá respecto a las controversias que surjan entre los restantes.

Sobre la licitud de este contrato de compromiso, no hay duda alguna. CAMPO VILLEGAS, en la obra colectiva La partición de la herencia (Madrid, 2006, página 263) da sobradas razones para mantener la licitud.

3. 2ª PARTE: EN LA DELACIÓN DE LA HERENCIA

1. Cuando se produce la delación de la herencia, los llamados, con delación y por tanto, con facultad de aceptar y, así, de adquirirla con la aceptación o de repudiar y por ello, como omissio adquirendi, no llegar a adquirirla, pueden celebrar el contrato de compromiso para toda cuestión o controversia que pueda plantearse con relación a la herencia o al legado, incluyendo cualquiera relativa a la legítima.

Hay que recordar que sobre la herencia futura no caben contratos (artículo 1271) ni sobre la legítima futura cabe renuncia o transacción (artículo 816 del Código civil) pero abierta la sucesión y producida la delación, cabe cualquier tipo de negocio jurídico por los interesados que son titulares del derecho hereditario, entendido éste como el derecho de aceptar o repudiar la herencia, facultas adeundi.

Si pueden repudiar la herencia y renunciar al legado y si pueden incluso rechazar la legítima, es claro el poder de disposición, disponibilidad que implica que pueden trasladar a los árbitros la resolución de sus conflictos, es decir, celebrar el contrato de compromiso sometiendo a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir en relación con la herencia, desde la fijación del caudal relicto, o del donatum, y quantum legitimario, hasta la partición (partición arbitral) y adjudicación de los bienes.

Es, pues, un contrato de compromiso normal y un arbitraje normal, simplemente concretado a una relación jurídica de Derecho sucesorio.

2. Si el arbitraje lo ha instituido el testador en su testamento, la eficacia se produce tras su muerte y con la delación de la herencia, en que ya se conocen quienes son las personas afectadas, es decir los herederos y legatarios.

La especialidad es que el arbitraje lo ordena un tercero (el causante) respecto a los interesados (herederos o legatarios) que puedan tener controversias. (En este sentido VERDERA SERVER en su comentario al artículo 10 en Comentarios a la Ley de arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre), coordinadora BARONA VILLAR, que se muestra contrario a esta figura). Es en este sentido, como se ha apuntado antes, que se le puede llamar excepcional. Es un acto unilateral, como unilateral es el testamento en el cual debe constar. Es el arbitraje testamentario que contempla el artículo 10 de la Ley de Arbitraje y dice: También será válido el arbitraje instituido por disposición testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia.

El testador, con previsor criterio, quiere evitar pleitos que, esencialmente, se refieren a la distribución de la herencia. Puede pensarse que lo mismo puede hacerlo por medio del contador-partidor o del albacea. Pero no es igual, ni es semejante su función. El concepto de árbitro gira en todo caso en la solución de la controversia, cuya solución, en forma de laudo, tiene autoridad de cosa juzgada (artículo 43 de la Ley de Arbitraje). El contador-partidor hace la partición de la herencia (artículo 1057 del Código civil) que equivale a la hecha por el testador (sentencias de 17 diciembre 1988 y 8 marzo 1989); el albacea es la persona nombrada por el testador para que se haga cargo de la ejecución del testamento. Son, pues, conceptos distintos, pero el testador lo que sí puede hacer es otorgar expresamente al contador-partidor (conforme al artículo 1057 del Código civil) o al albacea (artículo 901) el cargo añadido de árbitro testamentario (ya lo mantuvo, muchos años ha, en 1969, ALBALADEJO en su monografía El albaceazgo en el Derecho español, página 292 y lo mantienen hoy, entre otros MERINO MERCHÁN y CHILLÓN MEDINA, Tratado de Derecho arbitral, 3ª ed. Madrid, 2006, página 426; en contra, Carmen GARCÍA PÉREZ, El arbitraje testamentario, Valencia, 1999, páginas 84 y siguientes)

Sobre el fundamento del arbitraje testamentario, se plantean dos cuestiones previas. La primera se refiere a la legitimidad de la figura (que hizo SERRANO ALONSO, El arbitraje en la Ley de 5 diciembre 1988, en ACTUALIDAD CIVIL, 1989, vol.1, página 515) por la que un testador para imponer una solución a una posible controversia en la que él no es parte, establece un sistema a quienes son las verdaderas partes (“dudosa efectividad y carácter vinculante…” dice el citado autor, página 516).

La segunda es la constitucionalidad de un medio que priva a los interesados de la posibilidad de acudir al órgano jurisdiccional para solventar sus controversias, lo que atentaría al derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución.

A la primera, se observa que si el testador pudo, unilateralmente, dejar o no bienes a sus herederos, también unilateralmente les puede imponer que sus discrepancias se resuelvan mediante arbitraje (argumento de ALBALADEJO en El arbitraje testamentario, ACTUALIDAD CIVIL, 1990, vol. 1, página 78).

A la segunda, la constitucionalidad viene dada porque no se priva de nada a los herederos o legatarios, sino que se proporciona a quienes benefició, que pueden tener diferencias entre ellos, una justicia más rápida y ágil (así se expresa ALBALADEJO en el citado artículo, misma referencia) y porque no se trata de un arbitraje obligatorio, sino que los herederos o legatarios pueden aceptar o repudiar la herencia o legado y en este último caso se liberarían del arbitraje impuesto por el testador (así, MERINO y CHILLÓN, op. cit. página 422). El Tribunal Constitucional se ha pronunciado reconociendo la legalidad del arbitraje en general, en sentencias de 16 marzo 1988 y 9 octubre 1989, no atentando al principio de la tutela judicial efectiva y, en definitiva, una figura prevista en una ley posterior a la Constitución tan sólo puede ser declarada contraria a ésta y ser anulada por el Tribunal Constitucional (trata con detalle de la constitucionalidad del arbitraje en general CAMPO VILLEGAS, en su discurso citado al principio, a partir de la página 35 y del arbitraje testamentario GARCÍA PÉREZ, op. cit. a partir de la página 109). La Constitución no impone este principio en forma exclusiva y excluyente, sino que caben soluciones extrajudiciales a los conflictos que se pueden dar entre las partes partiendo de su propia voluntad (contrato de compromiso o de transacción) o, excepcionalmente, de la voluntad del testador (arbitraje testamentario) y (tal como dice GARCÍA PÉREZ, página 111) el ordenamiento, lejos de prohibir, reconoce el derecho a resolver los conflictos sin necesidad de acudir forzosamente a los órganos jurisdiccionales, a través de los medios extrajudiciales.

3. Una vez tratado el concepto y fundamento se hace preciso acudir al tema más peliagudo (Diccionario de la lengua española, REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, 22 ed.; acepción 2: “difícil de resolver o entender”) que es el objeto del arbitraje testamentario.

Partiendo de la normativa sobre ello, el artículo 10 de la ley concreta el objeto al decir que la función de arbitraje testamentario es solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia. A su vez, la función del arbitraje general es solucionar las controversias sobre materias de libre disposición, como dispone el artículo 2. Y el artículo 9 lo amplía en el sentido de que puede referirse a las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica.

Así pues, el arbitraje testamentario tiene por objeto una diferencia o controversia (es lo mismo) que pueda surgir respecto a la sucesión testamentaria, ya que nunca puede haber surgido ya pues el testador lo instituyó antes de la apertura de la sucesión; una controversia sobre materia de libre disposición, por lo que no incluye la legítima, lo cual es más que discutible, pues ésta, al darse el arbitraje, tras la delación de la herencia o legado que incluya la legítima, ya ha entrado en el patrimonio y, por tanto, en la plena disponibilidad de los legitimarios; la concreción del objeto a la administración y distribución de la herencia es una entelequia, ya que todo tema sobre la sucesión hereditaria se refiere necesariamente a la administración o distribución de la misma.

En el objeto del arbitraje testamentario, lo que es preciso destacar es que es la solución de la controversia o diferencia mediante laudo y tras el procedimiento arbitral. No es objeto del mismo y, por tanto, no es propio de arbitraje la administración y la distribución de la herencia o la partición concreta: esto sería un albaceazgo o un contador-partidor, pero no la figura de quien impone (por laudo) la solución a la disputa, discrepancia o controversia que pueda darse sobre tales extremos y con autoridad de cosa juzgada.

Concretando el objeto del arbitraje testamentario, según la Ley de Arbitraje, es la solución de la controversia o diferencia que pueda surgir entre herederos o legatarios, con exclusión de la legítima, sobre la administración o distribución de la herencia. Son claros los dos primeros puntos: solución de la controversia, mediante laudo y que ésta pueda surgir tras la apertura de la sucesión y delación de la herencia. Son oscuros los dos restantes: que verse sobre administración y distribución de la herencia, que incluye también los legados y que no alcance a la legítima. Hay, pues, que examinar éstos.

Administración y distribución de la herencia. Ante todo, hay que partir de la voluntad soberana del testador; éste puede reducir el objeto del arbitraje que instituye o ampliarlo; el problema se plantea cuando lo hace en términos generales o lo amplía más allá de los estrictos conceptos de administración y distribución. En realidad, el punto crucial que debe resolverse es lo que significa esta expresión y cuál es este objeto del arbitraje testamentario: tres soluciones pueden proponerse, que son (1º) sólo la administración y distribución de la herencia, (2º) todo sobre la administración y distribución, (3º) todo sobre la sucesión testamentaria del causante que instituyó el arbitraje (trata ampliamente las distintas posturas doctrinales, GARCÍA PÉREZ, op. cit., a partir de la página 304).

Primera posición. Entiende que el único y exclusivo objeto del arbitraje testamentario es la administración y la distribución de la herencia. Comprende, pues, la solución de toda diferencia o controversia sobre cualquier extremo relativo a la administración (es clásica la obra sobre la administración que en 1950 publicó GITRAMA, La administración de herencia en el Derecho español), es decir, sobre la gestión y conservación del patrimonio hereditario. Y, asimismo, la de cualquier controversia que surja sobre la partición de la herencia. Es la posición más estricta y, al tiempo, más aferrada al texto literal de la ley.

Segunda posición. Se comprende en el arbitraje testamentario, toda cuestión que se refiera a la administración y distribución de la herencia. Es decir, aunque parezca una diferencia de matiz, es una ampliación importante de la posición anterior. No solo se incluye toda controversia sobre administración y disposición, sino toda la que tenga relación con una y otra, como sería el caso de discusión sobre la actuación del albacea o la decisión del contador-partidor. Es una posición más aceptable que la anterior y la más aceptada por la doctrina.

Tercera posición. Es un paso más allá y un paso definitivo. Cuando el texto legal concreta el objeto del arbitraje testamentario a la administración y distribución de la herencia, está diciendo que abarca a todo el derecho sucesorio del testador ¿acaso existe un punto, un solo extremo, que no se refiera a la administración y distribución de la herencia? Desde la misma validez e interpretación del testamento, hasta el inventario, la valoración y adjudicación de bienes del patrimonio hereditario ¿acaso no se están refiriendo a la administración y, claramente, a la distribución de la herencia? Quizá la administración es más concreta y menos importante, pero la distribución es algo que alcanza a toda cuestión sucesoria. Si un heredero o legatario discute un testamento o su interpretación, está afectando –sin duda alguna- a la distribución que se vaya a hacer del patrimonio hereditario. Se puede pensar que el legislador no quiso decir esto, pero el intérprete de la ley no debe indagar la mens legislatoris, sino la mens legis; ésta tiene una sustantividad que se escapa del autor de la ley (¿realmente existe tal autor, o es un conglomerado de opiniones y posiciones?) y ésta dice lo que dice, no lo que alguien quiso decir; si habla de administración y distribución de la herencia, está incluyendo todo el proceso sucesorio, ya que todo él (lo quiera o no la legislación) gira alrededor de éstas. Es la posición más amplia y también la más lógica. Es la que defiende ELÍAS CAMPO (al tratar de la partición hereditaria arbitral, en la obra La partición de la herencia, Madrid, 2006, pags. 256 y 257) y yo mismo, convencidamente.

HERNÁNDEZ BURRIEL (al comentar el artículo 10 de los Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje, coordinador HINOJOSA SEGOVIA, Pág. 74) se acerca a esta posición al decir que es “sostenible admitir el arbitraje  sucesorio en aquellas materias de la libre disposición del testador y no solamente en los de distribución y administración del caudal hereditario”. La misma postura la admite DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN (en los Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 diciembre, coordinador GONZALEZ SORIA, pag. 112) que escribe: “lo congruente es admitir el arbitraje testamentario para todas aquellas materias que sean disponibles para el testador”.

Queda un último extremo sobre el objeto de este arbitraje. Al mantener esta amplia posición, no alcanza a la legítima ¿o sí? La ley dice claramente que no; se equivoca, ya no existe el derecho irrenunciable a la futura legítima, sino que es una parte del patrimonio que ya ha entrado en el del legitimario, lo que sí es disponible y, por tanto, arbitrable.

La legítima. La opinión que aquí se sustenta es que la legítima no debe estar excluida del arbitraje testamentario, sino que, una vez deferida la herencia o legado o incluso la donación que la haya atribuído, pertenece a la libre disposición, no ya del testador que ha muerto, sino de los legitimarios. Ciertamente, el testador en vida, no tiene disponibilidad sobre la legítima, pero no la está quebrantando al instituir el arbitraje, sino que está evitando litigios, en caso de que se presenten controversias sobre la herencia, que alcanzarán a la legítima o controversias sobre ésta, que alcanzarán a la herencia.

Si este arbitraje se califica de excepcional es por la razón de que no lo constituyen los interesados, sino un tercero para solventar las diferencias entre éstos, siendo la materia de libre disponibilidad. Disponibilidad ¿de quién? Es preferible darle un sentido objetivo: disponibilidad del derecho, como cualidad externa del mismo; el derecho de los legitimarios, abierta la sucesión, es disponible: sobre ella se puede renunciar, transferir o arbitrar. Y si cabe arbitraje, cabe arbitraje testamentario.

Dos observaciones: primera, nadie discute la indisponibilidad por parte del testador, pero en vida de éste, en que tampoco es disponible por nadie, pero nadie puede discutir la disponibilidad tras su muerte; segunda, si estimamos plenamente esta limitación, prácticamente hemos bloqueado el arbitraje testamentario, pues raramente se puede plantear un conflicto hereditario que no alcance a las legítimas.

En lo que está de acuerdo la doctrina es que el arbitraje testamentario puede comprender el tercio de mejora siempre que se concrete la controversia a la que pueda darse entre hijos o descendientes, sin que alcance a la legítima estricta. No comprende la legítima del cónyuge viudo. Sí alcanza (faltaría más) al tercio de libre disposición. Y, como se ha dicho, si es tan intocable el tema de la legítima, pierde sentido el arbitraje testamentario, pues es muy poco imaginable que una cuestión de herencia o de un legado no llegue a tocar el quantum o el quale de la legítima. Otro caso, el de herencia en que no haya legitimarios. Aunque (tal como señala ALBALADEJO, en el artículo citado de ACTUALIDAD CIVIL, Pág. 89) la sola presencia de legitimarios en la sucesión no excluye el arbitraje, siempre que éste no alcance a sustraer a aquéllos de llevar a los Tribunales las posibles discrepancias que surjan en extremos que no son de libre disposición del causante (en vida de éste, cabría añadir).

Se ha dicho (por MERINO y CHILLÓN, op. cit. pag. 422) que la norma está concebida como “cláusula de orden público” para defender subjetivamente al heredero legitimario y objetivamente a su legítima como porción hereditaria, intangible e indisponible frente al testador y frente al resto de herederos sean o no legitimarios. La doctrina sigue esto con distintos matices, pero siempre incidiendo en la falta de disponibilidad de la legítima, lo cual es indiscutible en vida del causante pero no muerto éste. El enfoque de la limitación lo hace la doctrina desde el punto de vista de los sujetos (como VERDERA SERVER, comentario al artículo 10 de los Comentarios a la Ley de Arbitraje, coordinadora BARONA VILAR, pag. 432 y GARBERÍ LLOBREGAT, Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, pag. 227) o del objeto (como DÍEZ PICAZO, en los Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje, de 23 de diciembre, coordinador GONZÁLEZ SORIA, pag. 111 y ESCOLÁ BESORA en los Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje, coordinador YÁNEZ VELASCO, pag. 324).

Pese a esta abrumadora posición doctrinal, puede mantenerse que cabe arbitraje testamentario que alcance a la legítima, por lo dicho: ésta entra en el marco de la disponibilidad en la delación de la herencia. ¿Y la jurisprudencia, qué dice? No dice nada, lo cual es evidente, pues sería muy raro que llegara un asunto al Tribunal Supremo al darle mayoritariamente una interpretación que lo hace tan restrictivo. ¿Y la ley? La ley, artículo 10, dice lo que dice y el jurista debe interpretarla más allá del texto literal: así, por disposición legal el arbitraje testamentario no debe instituirse para solucionar diferencias entre legitimarios, directamente y sin paliativos, pero sí puede instituirlo para todos o algunos temas sucesorios, alcanzando a la legítima. De lege ferenda el legislador debería o suprimirlo (lo que no sería correcto) o eliminar esta limitación (que sería lo correcto).

4. No es baldío recoger las notas características del arbitraje testamentario (tal como hacen MERINO y CHILLÓN op. cit.  pag. 423). Es un arbitraje unilateral, instituido por una sola parte, el testador; personalísimo, en el sentido de que es personalísimo el negocio jurídico –testamento- en el que se instituye, aunque puede el testador encomendar a un tercero la designación del árbitro o árbitros; formado por declaración no recepticia, como todo acto de última voluntad; formal, ya que el testamento siempre es negocio jurídico solemne, bajo una de las formas que exige la ley; revocable, al ser revocable el testamento que lo instituye; renunciable, por todos los afectados unánimemente.

5. Como conclusión crítica, se ha destacado su poca utilidad práctica (ALBALADEJO,  pag. 90 y VERDERA, pag. 443) y su papel meramente residual (HIDALGO GARCÍA, Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje, director GUILARTE GUTIÉRREZ, coordinador MATEO SANZ, pag. 210).

Todo lo cual es cierto, pero también lo es una visión más amplia.

Si se concibe el arbitraje testamentario con una interpretación rígida de la norma en el sentido de que sólo y exclusivamente cabe para controversias de administración y distribución de la herencia y sin alcanzar un ápice a toda cuestión que directa o indirectamente afecte a la legítima, entonces no sirve prácticamente para nada.

Si la concebimos en un sentido amplio y generoso, no tan restrictivo, puede ser de utilidad práctica y de uso generalizado. Los problemas familiares en las herencias son muchas veces escabrosos y muy prolongados en el tiempo (recordemos una frase: ¡qué pocas familias salen indemnes de una testamentaría!) y toda controversia hereditaria acostumbra llegar a la crispación. Evitar ésta y acortar el tiempo puede ser de interés para el testador que prevé el futuro y para los interesados que les preocupa el presente. Si seguimos la interpretación de la norma que aquí se propugna, la conclusión crítica del arbitraje testamentario es favorable: resolución de las diferencias y controversias que se planteen en la herencia (que en todo caso afectarán a la administración y distribución de la herencia) que incluso alcance a la legítima (sin llegar, por  mor de la dicción legal, a cuestiones directas entre legitimarios).

Esta es la conclusión de lege data. De lege ferenda sería deseable que se contemplara el arbitraje testamentario sin cortapisas ni limitaciones, pudiendo abarcar toda controversia sucesoria.

Y como conclusión de la conclusión, no puede por menos advertir que todo se reconduce a la posición que se mantenga respecto al arbitraje en general. Si el jurista lo ve con malos ojos, claramente mantiene una postura restringida. Si la acepta como una justicia alternativa, tiene que adherirse a la opinión (claramente minoritaria) amplia del mismo (amén).

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