El Arbitraje visto por un Notario

El ministro Félix Bolaños y el fiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz, han frenado que los fiscales anticorrupción participen en la Comisión Koldo (Imagen: Ministerio de Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes)

1. El Notario como árbitro

Legislativamente, al Notario se le han atribuido ciertas actuaciones de naturaleza decisoria: actas de notoriedad, declaraciones de herederos, ejecuciones hipotecarias extrajudiciales, albaceas y contadores partidores; destacando, asimismo, la tendencia expansiva de tales actuaciones en el marco de la jurisdicción voluntaria y su intervención como eficaz mediador en su cotidiana función asesora.
No obstante, la Ley 36/1988, de 5 diciembre, de Arbitraje, en su artículo 12.4, vetaba para el cargo de árbitros a “quien ejerza funciones públicas retribuidas por arancel”. La vigente Ley 60/2003, de Arbitraje, reconoce que, entre otros Profesionales oficiales, el Notario pueda ser árbitro, y se han extendido las materias que pueden sujetarse a arbitraje, algunas típicamente notariales. Así, se abre paso el Arbitraje en materia testamentaria, en una multiplicidad de contratos formalizados mediante escritura pública, en sede de Derecho societario a través de los Estatutos Sociales, en el régimen de Propiedad Horizontal, en materia de arrendamientos urbanos, en aspectos patrimoniales del Derecho de Familia, en el sector inmobiliario, en sede de contratación mercantil, etc.
El arbitraje resulta de aplicación en dos parcelas jurídicas en las que es activa la intervención del Notario: el Derecho societario y el Derecho sucesorio.

2. El arbitraje societario

Frente a otros sectores del ordenamiento jurídico en los que las pretensiones que se planteen, dada la preponderancia del interés común, deben dirigirse necesariamente a un órgano jurisdiccional, y ser resueltas por medio de sentencia (por excelencia, en el ámbito del derecho privado, así ocurre en gran medida en el derecho de familia, con las controversias relativas al estado civil, filiación, alimentos, etc.; las cuestiones, en suma, tradicionalmente insusceptibles de transacción), en la esfera de lo mercantil, y en concreto en materia societaria, están en juego fundamentalmente intereses de tipo patrimonial. Pese a ello, y sorprendentemente, la arbitrabilidad de las cuestiones societarias ha sido fuertemente contestada.

Paralelamente a la evolución legislativa, también en el ámbito jurisprudencial se han ido produciendo movimientos significativos a favor del arbitraje societario.
Así, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de febrero de 1998 admitió la validez de la siguiente cláusula estatutaria: “Todas las cuestiones societarias litigiosas que se susciten entre la sociedad y sus administradores o socios, o entre aquéllos y éstos, o estos últimos entre sí, se someten al Arbitraje Institucional. Se exceptúan de esta sumisión cuestiones que no sean de libre disposición”.

Posteriormente, la Dirección General de los Registros y del Notariado, mediante Resolución de 1 de octubre de 2.001, ha aprobado una cláusula modelo tipo de arbitraje societario, elaborada por acuerdo de las Cámaras de Comercio, el Consejo General del Notariado y el Colegio de Registradores: “Toda controversia o conflicto de naturaleza societaria entre la sociedad y los socios, entre los órganos de administración de la sociedad, cualquiera que sea su configuración societaria, y los socios, o entre cualquiera de los anteriores, se resolverá” mediante arbitraje de derecho.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1.998, calificada de hito histórico en la jurisprudencia sobre la materia, con expresa referencia a la citada Resolución de 19 de febrero de 1998, ya admitió la posibilidad de incluir una cláusula de convenio arbitral en los estatutos sociales, admitiendo, asimismo, la aplicabilidad del arbitraje y, por ende, del convenio arbitral, a la impugnación de los acuerdos sociales.

Desde el punto de vista objetivo, el campo de aplicación del derecho societario es muy amplio, no obstante lo cual han de tenerse en cuenta las limitaciones derivadas de la aplicación de ciertas normas imperativas, los principios configuradores de cada tipo societario y el concepto de orden público para delimitar o acotar la materia arbitrable. Determinados aspectos propios del Derecho Societario son insusceptibles de satisfacción mediante arbitraje: es el caso de la exigencia de responsabilidad penal a los administradores, la declaración del concurso de acreedores y todas las materias concursales cuya competencia se atribuye en exclusiva al juez del concurso, la sustitución de la voluntad de los órganos sociales y la adaptación o modificación de los estatutos sociales.
Existen supuestos de actuación arbitral que resultan controvertidos, tales como la autorización de la transmisión de acciones o participaciones sociales, controversias en materia de balances o asuntos relativos al principio de capital social.

Por otra parte, desde un punto de vista subjetivo, la cláusula arbitral societaria puede vincular a la propia sociedad, a los fundadores y ulteriores socios, a los herederos de los socios, a los titulares de obligaciones convertibles en acciones y warrants, a los administradores (incluidos los de hecho) y suscriptores de contratos de alta dirección. No afectará, en principio, a los titulares de derechos sobre acciones o participaciones sociales (usufructuarios y acreedores pignoraticios) en lo que respecta al plano interno de su relación con el propietario del derecho. Ni tampoco a los socios cuando contraten o se relacionen con la sociedad como terceros, ni a los obligacionistas ni a los auditores, salvo que medie cláusula arbitral específica en sus contratos otorgados con la sociedad.

El convenio arbitral en materia societaria se recogerá normalmente en la escritura de constitución de la sociedad como cláusula incluida en los estatutos sociales, y necesariamente habrá que acudir a esta forma pública si se quiere lograr el acceso al Registro Mercantil.
Puede recogerse también la cláusula arbitral en los Reglamentos de los que se doten la Junta General o el Consejo de Administración de la sociedad.
Puede asimismo incluirse la cláusula en pactos parasociales o extraestatutarios, que vinculan a sus partícipes, pero no son oponibles a la sociedad; y en la medida en que permanezcan reservados y no accedan al Registro Mercantil, tampoco vincularán a los ulteriores adquirentes de las acciones o participaciones de quienes han suscrito el pacto. Por ello, la cláusula arbitral contenida en el pacto se aplicará normalmente a las controversias relativas a la responsabilidad dimanante de su incumplimiento.
Junto a estos pactos extraestatutarios existen en la práctica otros pactos, negocios o contratos que podemos considerar supraestatutarios, esto es, que no tienen ya una relación de accesoriedad con el contrato social, considerado como principal, sino que son en ocasiones previos y en todo caso superiores causalmente a éste en cuanto que la constitución del ente que por el mismo nace se lleva a cabo como desarrollo o plasmación de aquéllos. Es el caso del protocolo empresarial familiar y de los contratos de colaboración empresarial (la joint venture).
Suelen establecerse en los protocolos familiares cláusulas de sumisión a arbitraje en caso de controversia o litigio. La cláusula arbitral del protocolo no se extenderá a las controversias nacidas de los actos o negocios que como desarrollo de aquél se otorguen (capitulaciones matrimoniales, actos de última voluntad o contratos sucesorios), excepto en los casos en que se dé absoluta identidad subjetiva.
En cuanto a los contratos de colaboración empresarial, para el desempeño de concretos cometidos o el despliegue de actividades auxiliares respecto de la actividad principal de quienes los celebran, no plantea problemas la previsión de la cláusula arbitral en las figuras de colaboración típicas, como los contratos de cuentas en participación, las Uniones Temporales de Empresas o las Agrupaciones de Interés Económico. En las llamadas “joint venture corporation”, de clara influencia anglosajona, el acuerdo preliminar (joint venture agreement) es el verdadero contrato y sus vicisitudes afectarán de modo directo a la subsistencia de la sociedad creada; dado que en esta figura nos encontramos por definición con un supuesto de identidad subjetiva entre socios y firmantes del pacto, los socios quedarán vinculados por la cláusula arbitral incluso para cuestiones estrictamente societarias, aunque en los estatutos sociales no se haya recogido la cláusula arbitral.
Finalmente, en los contratos de concentración empresarial, las controversias surgidas del funcionamiento y gestión del grupo de sociedades son perfectamente susceptibles de resolución por árbitros (como también será posible, en su caso, la previsión de recurso a terceros arbitradores que integren las correspondientes relaciones jurídicas), y quedarían abarcadas por una cláusula general de sumisión a arbitraje contenida en el contrato de grupo.

3. El arbitraje testamentario

Por otra parte, la intervención notarial presenta una estrecha relación con el arbitraje testamentario. El artículo 10 de la vigente Ley de Arbitraje determina que “será válido el arbitraje instituido por disposición testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia”. La limitación del arbitraje testamentario respecto a los herederos forzosos se vincula a la protección cuantitativa y cualitativa de los derechos legitimarios, ante el carácter unilateral y no convencional de este arbitraje, que se les impone por el causante en lugar de ser convenido entre ellos. Este procedimiento puede suponer un ahorro de costes para herederos y legatarios, sobre todo cuando los procesos judiciales entablados suelen ser largos y costosos, al unirse a las cuestiones monetarias los conflictos personales y familiares cuando llega la cuestión debatida a los Juzgados.
En el ámbito de los derechos forales existen aún menos limitaciones para la aplicación del arbitraje; así ocurre en sistemas legitimarios menos rígidos que el que establece nuestro Derecho Común, como es el caso de la legítima formal Navarra o la legítima configurada como mero derecho de crédito catalana.

Existen diversos factores que intensifican la complejidad del arbitraje testamentario frente al arbitraje convencional: quien lo instituye ya no puede intervenir en su desarrollo, quienes pueden verse afectados por la decisión del árbitro (los herederos no forzosos o los legatarios) son personas distintas de quien lo ha instituido, que pueden existir sucesores (los herederos forzosos) que no se vean afectados por la decisión del árbitro y que en el fenómeno sucesorio pueden intervenir personas que no tienen la condición de sucesores (como el contador-partidor o el albacea).

El árbitro testamentario es un árbitro y se le aplica su estatuto y su régimen jurídico, teniendo en cuenta las previsiones del testador. Su posición queda, pues, caracterizada, frente a otras figuras sucesorias, tales como el albacea y el contador-partidor.
El albacea constituye un cargo testamentario que tiene como función general la ejecución de la voluntad del testador. Entre las funciones que el Código Civil confiere al albacea no figura con carácter expreso la de actuar como árbitro entre los sucesores. El cumplimiento de las funciones del albacea no requiere que goce de la condición de árbitro. No obstante, no existe ningún obstáculo institucional en la acumulación de tales funciones, siempre que la condición de árbitro haya sido expresamente atribuida al albacea.
Por su parte, el contador-partidor, con carácter general, no tiene conferida la facultad de resolver controversias entre los sucesores, circunstancia por la cual no tiene el carácter de árbitro, salvo que expresamente le sea atribuida tal condición para los conflictos derivados de la administración o distribución de la herencia. El contador-partidor tiene como función evitar litigios, llevando a cabo la partición de la herencia, resolviendo los posibles desacuerdos existentes, mientras que el árbitro decide sobre verdaderos conflictos jurídicos.

La función del árbitro testamentario no es partir el patrimonio hereditario, sino resolver los conflictos existentes entre ciertos sucesores en el ámbito de la administración y la distribución de la herencia.
El contenido de su función vendrá determinado por la voluntad del causante, elemento esencial en el Derecho sucesorio y punto de referencia para interpretar cuándo se ha querido instituir un arbitraje entre los herederos no forzosos y legatarios.

La amplitud interpretativa de los términos “administración” y “distribución” de la herencia dificulta la concreción del ámbito objetivo de aplicación del arbitraje testamentario. La flexibilidad del concepto “administración” posibilita que la intervención arbitral no se encuentre vinculada a la efectiva partición de la herencia. Por otra parte, tampoco tiene una definición precisa el término “distribución”. No obstante, hay cierto consenso en admitir que la distribución de la herencia comprende las “operaciones divisorias” previstas en el artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: el inventario, el avalúo, la liquidación y la división de los bienes del causante. Pueden incluirse aspectos tales como los términos, condiciones o circunstancias en que la sucesión se deja a ciertos sucesores, e incluso cuestiones que surjan sobre el reparto de bienes efectuado por el propio testador, si cierta persona es o no partícipe de la sucesión y la cuantía que le corresponde en la herencia.

Manteniendo la restricción subjetiva que ya contenía la anterior Ley de Arbitraje, el artículo 10 de la vigente Ley sólo permite que el arbitraje testamentario afecte a los legatarios y a los herederos no forzosos.
Aunque la expresión utilizada por el comentado artículo es ciertamente poco precisa, resulta claro que cabe arbitraje testamentario respecto a las controversias que tengan los herederos voluntarios entre sí, entre herederos voluntarios y legatarios o las que mantengan los legatarios entre sí. Por el contrario, no procede el arbitraje testamentario para resolver las controversias que afecten a herederos forzosos. En consecuencia, no se aplicará en los casos de desacuerdo de herederos forzosos entre sí, entre herederos voluntarios y herederos forzosos, o entre estos últimos y los legatarios.
Por otro lado, resulta evidente que la finalidad del artículo 10 es proteger, en todo caso, los derechos de los legitimarios, independientemente del título por el cual se les atribuya. La limitación se mantiene cuando el testador atribuye bienes y derechos a sus legitimarios por un título distinto al de heredero.
En los sistemas sucesorios en que la legítima se configura como un derecho de crédito, como ocurre en el Derecho foral catalán, dado que las personas con derecho a legítima no tienen la consideración de “herederos forzosos”, cabe plantearse si se aplica la citada limitación a las cuestiones relativas a la legítima.

Considerando que la exclusión de la legítima deja fuera del arbitraje testamentario los casos más frecuentes de conflictos sucesorios puede afirmarse que la trascendencia práctica de aquél tiene un alcance limitado. No obstante, procede destacar las ventajas que presenta el arbitraje testamentario, ya que en muchos casos su aplicación puede evitar que herederos con expectativas derivadas de un acto de última voluntad se encuentren litigando por largo tiempo en la jurisdicción ordinaria, dada la extensa duración de los juicios de testamentaría.
En definitiva, aprovechando el mayor o menor ámbito de aplicación que permiten las distintas legislaciones sucesorias, el arbitraje puede ser un instrumento útil para evitar los complejos pleitos sucesorios.

4. El Notario como profesional del Derecho ante el Arbitraje

En el ejercicio de su propia función, el Notario puede intervenir en dos momentos relevantes del arbitraje –inicial y final- : en el convenio arbitral y en la protocolización del laudo.
En el convenio arbitral el Notario participa configurándolo jurídica y formalmente, en su función asesora, de control de la legalidad, de redacción y documentadora, especialmente cuando el convenio arbitral se instala en la constitución de las sociedades mercantiles bajo la forma de cláusulas estatutarias de sumisión arbitral.
En la protocolización del laudo el Notario, además de proporcionar autenticidad y forma pública al laudo, puede y debe prestar oportuno asesoramiento.

El pacto arbitral constituye la primera pieza del arbitraje: excluir a los tribunales ordinarios del conocimiento de las cuestiones objeto de la discusión (efecto negativo) y fundar la competencia de los árbitros a los que se someten para que éstos resuelvan la cuestión (efecto positivo). No obstante el principio de libertad de forma que impera en la Ley de Arbitraje para el convenio arbitral, en materia inmobiliaria y societaria destaca la necesidad de inscripción en el Registro de la Propiedad, o en el Registro Mercantil para los estatutos sociales, lo que hace necesaria la constancia de la cláusula compromisoria en la escritura notarial.
El Notario, como profesional del Derecho, interviene en la redacción y documentación de los convenios y cláusulas estatutarias de sumisión arbitral, cuya virtualidad se extenderá a los terceros que los hayan consentido o sean sucesores de la relación jurídica principal. En aquella misión se asegurará el Notario de que las cuestiones objeto del convenio arbitral sean concretas y de libre disposición, característica ésta que no queda excluida por la normativa imperativa ni por el orden público. En la redacción de la cláusula arbitral el Notario integrará la relación jurídica, cuidando especialmente, para el caso concreto, la clase de arbitraje, el número de árbitros y su forma de designación.

La intervención notarial en la protocolización del laudo arbitral deviene potestativa. La actual Ley de Arbitraje ha cambiado la tradición histórica que consideró necesaria y solemne la forma notarial en la protocolización del laudo.
Según su artículo 37.8, cualquiera de las partes, a su costa, podrá instar de los árbitros, antes de su notificación, que el laudo sea protocolizado notarialmente.
No obstante su carácter potestativo, la protocolización notarial del laudo conferiría a éste certeza de su fecha, de su contenido y de su autoría, además de dotarle del carácter de documento público, lo que permitiría asegurar la inscripción del laudo en los Registros de la Propiedad y Mercantiles. Asimismo, una vez que ha adquirido firmeza el laudo constituye título ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria, pese a lo cual, sin la protocolización notarial, el ejecutado podría oponerse a la ejecución alegando la falta de autenticidad de éste, al amparo del artículo 559.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

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