El extravagante delito de blanqueo de capitales imprudente
El extravagante delito de blanqueo de capitales imprudente
(Imagen: E&J)
1.- El delito de blanqueo de capitales es un delito doloso
Y es así, porque el nº 3 del artículo 301 del Código penal no describe conducta de clase alguna, sino simplemente dice si lo hechos «se realizasen por imprudencia grave´´. Pues bien, los «hechos´´ que describen los números 1 y 2 del citado artículo 301, nunca se pueden cometer de forma culposa o imprudente. A mi juicio, sencillamente, porque exigen, en primer lugar, un elemento subjetivo del tipo de injusto, cual es, «sabiendo que estos tienen su origen en un delito´´. Debiera haberse aprendido que los tipos con elementos subjetivos del injusto, que afectan de manera esencial a la conducta, son incompatibles con la construcción culposa de ese delito. Por la misma razón que una estafa, o una apropiación indebida, o un hurto cuyos tipos están estañados por elementos subjetivos del injusto, pues no pueden cometerse en régimen culposo. Porque sencillamente, en esos casos, sucederá que lo que acontece será que la conducta no será típica, y naturalmente, el delito imprudente ha de ser típico, como no podía ser menos.
De suerte que, o el delito es doloso y cumplimenta sus elementos subjetivos del injusto o sencillamente no es delito. Será otra cosa. Podrá ser incluso infracción administrativa, pero nunca delito sancionado con una pena criminal. «Realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito´´ nos está describiendo una conducta eminentemente finalista, en la que se es consciente con el conocimiento que exige el dolo, pero que ahuyenta la culpa, que aleja totalmente la posibilidad del delito imprudente. Exactamente igual puede decirse respecto a «ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos´´ que exige también un alto grado de conocimiento, que ni siquiera cabe el dolo eventual, pues se está requiriendo, como ya se dijera por el pensamiento clásico, un dolo directo de primer grado, muy distinto del dolo eventual, y no digamos de la atormentada figura de la culpa consciente.
El pretendido y errático delito imprudente de blanqueo de capitales, no es más que una fantasía legislativa, porque se está remitiendo por la Ley penal a unos hechos que sólo se cometen dolosamente, y no por imprudencia de ninguna clase, como decimos, o existe el dolo o no existe el delito. La presencia de una hipótesis de delito de blanqueo de capitales por imprudencia(artículo 301. nº 3) no es más que expresión de una mentalidad desmesuradamente represiva y soez con la técnica jurídica más elemental.
Los términos jurídicos empleados en el artículo 301 del Código penal son, como digo, claros y taxativos; se exige el conocimiento del delito y la ocultación, conversión, adquisición etc, lo que no se puede, ni se debe hacer es buscar una nueva y exótica interpretación del término «delito´´. El tipo no habla de «a sabiendas´´ de la comisión de presunto delito, simplemente, de manera lógica y natural dice «delito´´, esto es, hecho típico antijurídico y culpable sancionado con pena criminal mediante una sentencia firme y definitiva. Así, lo que da sentido jurídico penal, si es que lo tiene, es ese ánimo de encubrir u ocultar esos bienes de procedencia ilícita y conseguir su apariencia lícita. Si no se conoce ese origen, y por ello, no se tiene ese ánimo, la conducta carece de carácter delictivo.
Asimismo, al ser el blanqueo de capitales un delito de consumación instantánea , y tratarse como ya he expuesto en anteriores trabajos, claramente, de una Ley penal en blanco en la que no se expresa cuantía de ninguna clase para cometer el delito, pues, que cometería el delito imprudente, cuando no doloso, cualquiera que tenga el más mínimo contacto con ese dinero de origen a la sazón delictivo. En este caso, se hallaría desde un empresario-inmobiliario, constructor, hasta uno que tenga una tienda, hasta un abogado, lo que resultaría un total absurdo sin confines de clase alguna y que rompería la vigencia del principio de legalidad-taxatividad que se constituye en la piedra angular de un Estado entendido como Estado de Derecho.
Algunos autores, sin embargo, justifican el delito de blanqueo de capitales imprudente reduciendo su argumentación a que una persona cualquiera debe «presumir razonablemente´´ o tener una «actuación diligente´´, que no son más que conceptos que tratan de extender las labores policiacas y detectivescas a toda clase de ciudadanos. Si cabe, el caso del cobro de honorarios por parte de abogados es aún más inverosímil, pues si se acepta este exótico concepto de «diligencia debida´´ resultaría que ningún abogado trabajaría en materia criminal, dado que en un número importante de casos de cobrar sus honorarios, legítimamente cobrados, estaría cometiendo un delito, siquiera sea, en su modalidad de comisión imprudente.
2.- Inexistencia de resultado material del delito imprudente
Pero, ¿Cuál es el resultado material que inevitablemente exige el delito culposo? En los claros delitos imprudentes es de suyo evidente: la muerte de otro es el resultado material del homicidio imprudente; la pérdida de un brazo o de la vista es el resultado de un delito de lesiones culposo, etc. ¿Qué resultado material existe en el delito de blanqueo de capitales imprudente? Pues, sencillamente, no existe, porque sería un disparate castigar por un delito imprudente a quien por negligencia o por infracción del deber de cuidado hace que un dinero sucio entre en el circuito legal y controlado del dinero, esto es, pase a ser dinero blanco, y por tanto, consiga status completamente lícito.
Sucede que la completa criminalización del fenómeno «blanqueo de capitales´´ es una posición ruda, tosca y sin ninguna finura por parte del legislador. Así, algún que otro autor afirma que esta modalidad de comisión imprudente, sólo se puede dar en los sujetos obligados por la legislación administrativa, y una vez que han incumplido esas obligaciones impuestas, y es que el mero incumplimiento de las obligaciones administrativas debe dar como resultado una infracción administrativa pero no un crimen culposo. De la misma forma, afirmar que los sujetos obligados por la legislación administrativa son los únicos que pueden cometer el delito de blanqueo de capitales imprudente, es justificar sin más, la vigencia de una Ley penal en blanco.
3.- El conocimiento o certeza sobre el origen ilícito
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en materia penal, no acoge esta tesis, sino que condena por imprudencia en los casos en los que no se puede probar la conducta dolosa, en concreto la sentencia del Tribunal Supremo 1746/2003, de 23 de diciembre señala, refiriéndose a tres personas condenadas por un delito de blanqueo imprudente, siendo los hechos probados que cambiaron 100 millones de pesetas en dólares americanos, que: «no es preciso un concreto conocimiento del hecho delictivo antecedente, sino que basta que el acusado de blanqueo conozca el carácter antijurídico de la procedencia de los bienes.´´. Y continúa la sentencia argumentando sobre ese conocimiento esencial de la procedencia del dinero cambiado: «Una mínima atención, una precaución exigible hubiera llevado a las recurrentes a conocer la procedencia de los bienes sobre los que actuaron en una cantidad muy relevante, carente de justificación con sus ingresos y realizando la conducta a través de identificaciones falsas que la sentencia, de forma benévola, califica de comisión imprudente.´´.
Sin embargo, otra sentencia, también del Tribunal Supremo, 32/2000, de 24 de julio, donde se acusaba a una persona de un delito de blanqueo de capitales doloso, se dice que «de ninguna manera consta que tuviera absoluta certeza de esta circunstancia (dolo directo) o de que si se hubiera representado esta posibilidad como certeza hubiera seguido actuando de la misma manera(dolo eventual-teoría de la aceptación) (…).Por ello, ante la evidente falta de certeza probatoria, el Tribunal opta por la posibilidad real más favorable al reo y viene a considerar que el procesado tenía elementos para representarse la situación, aunque sin el grado requerido para afirmar la existencia de dolo eventual y que, por tanto, su actuación sí es incardinable dentro de la actuación gravemente imprudente en este tipo de delitos´´.
Por último, de forma completamente opuesta en el mismo supuesto de blanqueo de capitales, es decir, el cambio de divisas, la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia 447/2000, de 14 de diciembre, en la que se absolvía a la acusada del delito de blanqueo, afirmaba: «Como dice la doctrina jurisprudencial, si bien no es necesario el conocimiento, por parte de la persona que realiza alguna de las conductas sancionadas en el tipo delictivo, de la infracción o acto delictivo precedente con todos sus pormenores, si es necesario que tenga una certeza sobre su origen ilícito (Sentencias Sala 2º del Tribunal Supremo 24.12.86 y 19.9.90), no siendo suficiente la mera sospecha(Sentencias de 11.10.94 y 7.12.94). Sobre la comisión por imprudencia, es necesario que ésta sea grave, con infracción de los más elementales deberes de cuidado, referido al conocimiento de su origen ilícito, procedente, en su caso, del tráfico ilegal de drogas.´´. Bastante más acertada o, al menos más equitativa, es esta postura de la Audiencia Provincial de Madrid que la comentada anteriormente del Tribunal Supremo. La certeza no es una sospecha, ni un indicio, ni una conjetura. La certeza es el conocimiento total y absoluto de que los bienes proceden de un delito, y esto, únicamente se consigue, bien participando en el delito, que el autor lo confiese o bien tras una sentencia firme y definitiva, que como tal delito lo declare.
4.- Conclusión
Y es aquí, donde lo que debiera ser una mera y simple discusión jurídica, se convierte en una situación, no sólo, claramente opuesta a la concepción del Estado democrático de Derecho, sino contra el puro y simple sentido común. Otro ejemplo: un empresario de prestigio se le imputan varios delitos, esto se filtra a la prensa y a los medios, pues todos los negocios que haga, si es que los hace, hasta que obtenga una sentencia firme y definitiva condenatoria, serán delitos de blanqueo de capitales, y según, la simplona y represiva interpretación del Tribunal Supremo, doloso, y si no se puede probar ese conocimiento previo, pues, se castiga como imprudente. Así, estamos!
Esto es lo que viene ocurriendo con la última jurisprudencia del Tribunal Supremo, convirtiendo un tipo penal autónomo, como el delito de blanqueo de capitales, en una agravante genérica de cualquier delito, lo que, sin más, llevaría al desideratum de convertir cualquier delito en dos delitos en concurso, como por ejemplo la estafa o apropiación indebida en concurso con blanqueo de capitales, es decir, al absurdo. Así, sin más, se daría la curiosa situación de que una persona sin llegar a cometer completamente un delito, comete ni más ni menos que dos delitos.
Ante esto, conviene señalar que ni las Directivas comunitarias en materia de blanqueo de capitales obligan a sancionar penalmente estas conductas, ni todos los países europeos admiten en sus legislaciones internas que el autor del delito previo sea el autor del delito de blanqueo de capitales. Incluso el legislador español no hace mención expresa a ésta posibilidad, siendo ésta una cuestión muy discutida, actualmente, por la doctrina penal española.
La comisión imprudente del delito de blanqueo de capitales, en suma, no es más que una especie de artificio jurídico que, de manera sorprendente, evita a Jueces y Tribunales buscar las pruebas de cargo suficientes para basar una sentencia condenatoria. Y, ¿Cómo se consigue esto? Pues omitiendo elementos esenciales del tipo de injusto, y convirtiendo en típica una conducta que no lo es, cosa que dado el ansia represiva y la exacerbación punitiva en la que nos hallamos en la actualidad, pues ya no asombra, pero sí estremece por demás. Porque, sin duda, es estremecedor que los Tribunales de justicia, en materia criminal, no respeten el principio de legalidad, porque entonces no están aplicando Derecho penal, están decidiendo sobre la base de su arbitrio o arbitrariedad. Pero, no hay que preocuparse, porque el Tribunal Constitucional dirá que «carece de contenido constitucional´´ o que se trata de una «cuestión de mera legalidad ordinaria´´. Habrá que ver qué dice el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que por ahí andará.
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Cuadro 1: Artículo 301 del código penal
1. El que adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.
La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código.
En estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el artículo 374 de este Código.
2. Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos.
3. Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo.
4. El culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero.
5. Si el culpable hubiera obtenido ganancias, serán decomisadas conforme a las reglas del artículo 127 de este Código.
Cuadro 2: Resoluciones judiciales de interés
– Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sentencia de 19 de enero de 2005. Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Penal, Marginal 193274
El recurrente ha sido condenado por el delito de blanqueo procedente de droga, subtipo agravado que lleva aparejada como pena la mitad superior del delito de blanqueo-tipo. Este tiene prevista una pena de seis meses a seis años, por lo que la mitad superior se sitúa entre los tres años y seis meses a seis años. Además, se le ha aplicado la agravante de organización del art. 302, que a su vez impone la pena en su mitad superior, dicha mitad superior es la correspondiente al tramo que va desde los tres años y seis meses a los seis años. Pues bien, la mitad superior equivale a una pena que iría desde los cuatro años y nueve meses a los seis años. Se le ha impuesto una pena ligeramente inferior –cuatro años, siete meses y quince días–, probablemente por un error de cálculo que no va a ser corregido en esta sede casacional por respeto a la interdicción de la reformatio in peius, por ello, en beneficio del recurrente se mantiene la pena, la que equivale a la desestimación del motivo
– Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sentencia de 3 de mayo de 2004. Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Penal, Marginal 162122
El TS desestima los recursos de casación promovidos por los procesados, contra el auto que acordó no haber lugar a la declinatoria de jurisdicción promovida, en causa seguida contra los mismos por los delitos contra la salud pública y de blanqueo de capitales. Manifiesta la Sala que del escrito de acusación del Mº Fiscal se desprende la existencia de un conjunto organizado de personas, con distribución de papeles correspondientes; pudiéndose así distinguir entre toma de decisiones, actividades de tráfico de drogas, y de blanqueo de dinero, llevado a cabo por medio de operaciones inmobiliarias y societarias, con intervención de personas principales y otras subordinadas como meros testaferros. Igualmente, que los efectos del delito se han desplegado en más de una Audiencia. En efecto la actividad compleja descrita no se circunscribe a una localidad o ámbito provincial de Madrid. La incautación de sustancias en un domicilio en Madrid, se complementa con desplazamientos a la provincia de Toledo, y con salidas de dinero del país.
– Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sentencia de 12 de marzo de 2004. Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Penal, Marginal 158098
Se desestima el recurso de casación interpuesto por el condenado en la instancia como autor responsable de un delito de blanqueo de capitales. Declara el TS, entre otros pronunciamientos, que el juicio de inferencia llevado a cabo por el Tribunal juzgador es plenamente razonable y lógico, como se desprende ya desde la misma relación de los indicios incriminatorios, mientras que los argumentos y pruebas en los que la Defensa sostiene su tesis exculpatoria, por el contrario, son de mucha menor consistencia, por no decir que, en algún caso, hasta fútiles
– Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sentencia de 29 de noviembre de 2003. Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Penal, Marginal 157619
Se desestima el recurso de casación interpuesto por los condenados en la instancia como autores responsables de delitos de tráfico de drogas y blanqueo de capitales. Señala el TS, entre otros pronunciamientos, que hemos de partir del respeto más absoluto a los hechos probados y en ellos se dan todos los elementos para integrar el delito de blanqueo de dinero. Esta Sala ha venido exigiendo como datos a través de los cuales se puede colegir que nos hallamos ante un delito de esta naturaleza los siguientes: a) manejo de importantes cantidades de dinero. b) inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el origen de esas cantidades. c) alguna conexión en el mundo del tráfico de drogas.
– Audiencia Provincial de Ceuta, Sentencia de 29 de enero de 2004. Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Penal, Marginal 161194
La AP condena al acusado como autor de un delito de receptación de capitales procedentes de actividades de narcotráfico, en su modalidad agravada por pertenencia a una organización. Manifiesta la Sala que nos encontramos con un cúmulo muy significativo de indicios absolutamente relevantes, que conducen a la afirmación mas allá de toda duda razonable, y como única conclusión posible, de que existe una organización destinada al blanqueo de capitales procedente del narcotráfico, de la cual forma parte el imputado, desarrollando una función especifica, bien entendido que el termino «pertenencia» ha de ser interpretado textualmente como «formar parte de ella, sin que para tal fin se requiera formalidad alguna (contratos o registro de miembros), bastando con que se muestre como aquí sucede con clara entidad fáctica.
– Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sentencia de 18 de diciembre de 2001. Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Penal, Marginal 50970
La Sala 2º del Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto por el condenado en la instancia como autor penalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales, y dicta segunda sentencia absolutoria. Señala la Sala 2º del Tribunal Supremo, entre otros pronunciamientos, que si bien es cierto que en este tipo de delitos la prueba suele ser indiciaria, en el concreto caso estudiado, no existen suficientes pruebas para la condena.
– Audiencia Provincial de Madrid , Sentencia de 7 de diciembre de 2001. Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Penal, Marginal 137130
Define la Sala el «blanqueo de dinero» o «de capitales» como la práctica de una sucesión de operaciones puntuales a través de las cuales se oculta la existencia de ingresos o la ilegalidad de su procedencia o de su destino, con el fin de simular su auténtica naturaleza y así conseguir que parezcan legítimos.
– Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sentencia de 28 de julio de 2001. Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Penal, Marginal 50506
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de delitos contra la salud pública y blanqueo de dinero, y dicta segunda sentencia en la que condena a uno de ellos como autor también del segundo de dichos delitos. El artículo 301. 1 del Código, contiene tres modalidades comisivas y el 301. 2, una más, referidas a los siguientes supuestos: a) el que adquiera, convierta o transmita bienes a sabiendas de que éstos tienes su origen en un delito grave, b) Realizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, c) Realizar cualquier otro acto para ayudar a otra persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, y d) Blanqueo sucesivo: Realizar actos de ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho, sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos
Cuadro 3 Bibliografía
– Cobo del Rosal, Manuel y Zabala López-Gómez, Carlos : «Blanqueo de capitales. Abogados, Procuradores y Notarios, inversores, bancarios y empresarios. Repercusión en las leyes españolas de las nuevas Directivas de la Comunidad Europea. Su estudio doctrinal, legislativo y jurisprudencial de las infracciones y de los delitos de blanqueo de capitales´´ CESEJ-EDICIONES Madrid, 2005
– Blanco Cordero, Isidoro: El Delito de Blanqueo de Capitales. Editorial Aranzadi
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