PremiumEl Nuevo Sistema de Notificaciones en la LEC
El Nuevo Sistema de Notificaciones en la LEC
EN BREVE: «La reciente entrada en vigor de la Ley 13/2009 de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficia Judicial ha supuesto el nuevo redactado de casi 400 artículos de la LEC 1/2000, si bien no llegan al centenar los preceptos que en realidad suponen verdaderos cambios en la tramitación del proceso. A continuación, el autor analiza comparativamente el sistema actual y los efectos y consecuencias de las notificaciones realizadas directamente por los procuradores.»
1. Introducción.
La reciente entrada en vigor de la Ley 13/2009 de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial (en adelante LINOJ) ha supuesto el nuevo redactado de casi 400 artículos de la L.E.C. 1/2000 (objeto ya, a pesar de su juventud, de sucesivas reformas parciales), si bien no llegan al centenar los preceptos que en realidad suponen verdaderos cambios en la tramitación del proceso distintos de la atribución de nuevas competencias a los Secretarios Judiciales y la correlativa distribución de éstas con los Jueces y Magistrados, buscando que estos últimos dediquen todos sus esfuerzos a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (Art. 117.3 CE), potenciando la figura del Secretario como director de la oficina judicial (cuestión no exenta de polémica, pues la redacción del Art. 160.11 de la L.O.P.J. permanece inalterada, manteniendo en principio los jueces, entre sus funciones, la de ejercer todos los poderes encaminados al cumplimiento de sus deberes por parte del personal judicial).
De esta forma se viene a plasmar con casi siete años de retraso la transformación de la organización judicial diseñada mediante Ley 19/2003 de reforma de la L.O.P.J.
Una de las principales novedades que se introducen en la reforma efectuada por la LINOJ afecta a los Arts.149 y siguientes de la L.E.C., relativos a los actos de comunicación judicial.
A través de estas notas intentaré describir cuáles son las principales novedades con respecto al sistema vigente antes del pasado 4 de mayo, momento en que entró en vigor la repetida reforma, analizando si con dichas novedades se va a conseguir la efectividad y eficacia tantas veces pretendida, especialmente en los momentos iniciales del proceso, reduciendo la pesada carga de trabajo que actualmente asumen los Servicios Comunes de Actos de Comunicación y también aquellos órganos judiciales que carecen de los mismos, deshaciendo, en palabras del actual Ministro de Justicia «uno de los nudos que provocan el retraso en la búsqueda de la otra parte, los problemas de averiguación de su paradero y su notificación».
Para finalizar esta introducción, recordar igualmente que algunos de los preceptos relativos a los actos de comunicación habían sido ya reformados mediante Ley 41/2007 (no nos cansaremos de denunciar la mala costumbre de nuestro legislador a la hora de reformar preceptos de la LEC a través de disposiciones finales de leyes que poca o ninguna relación guardan con las normas procesales- en este caso una norma que regula el Mercado Hipotecario- lo que obliga a que los distintos operadores jurídicos tengamos que estar en permanente alerta con lo que a diario se publica en el BOE), reforma encaminada a reforzar el uso de las nuevas tecnologías en los actos de comunicación procesal.
2. Contenido de la Reforma. Introducción.
Sin perjuicio de adelantar que el presente análisis se reducirá al estudio de aquellos preceptos en los que realmente se ha producido algún cambio distinto de la sustitución de la palabra «tribunal» por la de «Secretario Judicial», apuntar ya que la principal novedad reside en el nuevo redactado del Art.152, que introduce la posibilidad de que bajo la dirección del Secretario Judicial, los actos de comunicación también puedan ser ejecutados directamente por el Procurador de la parte que así lo solicite, convirtiéndose de este modo no sólo en receptor de los actos dirigidos a la parte que represente dentro de un proceso (Ex Art. 153), sino también en ejecutor de los dirigidos a la parte contraria. Se rompe así el llamémosle monopolio de las comunicaciones de los tribunales a las partes del que hasta ahora disponía el personal al servicio de la Administración de Justicia.
Dada la importancia de este aspecto de la reforma, dedicaré un apartado especial al análisis del referido Art. 152 así como de aquellos preceptos estrechamente relacionados con el mismo (Arts. 160, 161 y 165), intentando abordar la necesidad de la reforma y aventurar si con la misma se va a obtener el resultado inicialmente pretendido, si bien ya les adelanto que el legislador, una vez más, bien puede haberse quedado a medio camino.
2.1. Artículo 149. (Clases de actos de comunicación).
Si bien con el nuevo redactado de este precepto se amplía el catálogo de funcionarios que pueden ser destinatarios de los mandamientos (apartado 5º), señalar la oportunidad desperdiciada por el legislador para clarificar de una vez por todas la polémica relativa a si el traslado de copias previsto en el Art. 278 supone la apertura de algún plazo para realizar una determinada actuación procesal y me explico: el Art. 133 determina de forma clara que los plazos comenzarán a correr desde el día siguiente a aquél en que se hubiere efectuado el acto de comunicación del que la Ley haga depender el inicio del plazo. Si acudimos al catálogo de actos procesales de comunicación que recoge el Art.149 (destacar sobre esta cuestión la Sentencia dictada por la AP Girona de 28/11/01), vemos que entre estos actos no figura el traslado de copias de escritos y documentos entre los procuradores, de ahí que a mi juicio el Artº.278 seguirá sin tener la efectividad práctica pretendida («eliminar tiempos muertos» según se indica en la Exposición de Motivos de la propia LEC), distinta de generar innecesarias polémicas procesales.
2.2. Artículo 150. (Notificación de resoluciones y diligencias de ordenación).
En su punto 1º se viene a sustituir la mención «resoluciones judiciales» por la de «resoluciones procesales» para incluir así aquellas que dicten los Secretarios Judiciales (Art. 206.2)
Destacar igualmente de este artículo, que en su punto 2, muchas veces olvidado, se establecía la posibilidad de que a instancia del propio tribunal se notificase la pendencia del proceso a aquellos terceros distintos de las partes a los que también pudiere afectarles la sentencia; ahora con la reforma se extiende dicha posibilidad a que esos terceros distintos de los inicialmente demandados puedan verse afectados, no ya por la sentencia que pudiera dictarse en su momento, sino también por la incidencia que pueda tener para ellos la resolución que ponga fin al proceso.
Es decir, con esta fórmula más genérica se amplía el catálogo de resoluciones susceptibles de ser notificadas a los no litigantes, debiendo incluir entre ellas, por ejemplo, los Decretos de los Secretarios Judiciales acordando el sobreseimiento o finalización de un procedimiento.
2.3. Artículo 155. (Actos de comunicación con las partes aún no personadas o representadas por procurador).
A este precepto, en consonancia con lo dispuesto en los puntos 2 y 4º del Art. 33, se le añade la necesidad de hacer constar en la cédula de emplazamiento o citación, el derecho que tiene el destinatario de la misma a solicitar la asistencia jurídica gratuita y el plazo para efectuar dicha petición. Sobre esta cuestión es patente el uso y abuso que en algunas ocasiones, especialmente en determinados procedimientos como pueden ser los de desahucio por falta de pago, se venía haciendo de las solicitudes de abogado y procurador de oficio con el único fin de retrasar la tramitación y conclusión del proceso (sobre este posible abuso recordar la STC de 27/05/1996), de ahí que la Ley 19/2009 de 23 de noviembre, posterior en el tiempo a la que ahora nos ocupa, pero que entró en vigor algunos meses antes, ya introdujo vía Art. 33.4 la obligación de solicitar en su caso el reconocimiento de la justicia gratuita o la referidas designas de oficio dentro de los 3 días siguientes a la notificación de la demanda, bajo apercibimiento en caso contrario de no suspender el juicio, apercibimiento éste no exento de cierta ingenuidad, ya que la Ley le sigue dejando al Juez, a través de lo dispuesto en el Art. 16 de la LAJG, la puerta abierta a una posible suspensión del proceso.
Ahora esta imposición de un plazo en un principio se ha generalizado a todos los procedimientos y no lo digo con pleno convencimiento porque la redacción recién introducida en el Art. 33.2 es muy confusa y parece referirse únicamente al litigante que no tenga derecho a la asistencia jurídica gratuita, lo que de inicio en muchas ocasiones –sin la preceptiva tramitación de la solicitud por la comisión de asistencia jurídica gratuita- se desconoce.
Sin perjuicio de reconocer la necesidad de introducir un plazo para efectuar dicha solicitud de designas de oficio en los procedimientos verbales de desahucio que se recogen en el Art. 250.1, no es tan fácil defender, que en la búsqueda de la anhelada celeridad del proceso, ese plazo de 3 días se generalice a otros procedimientos verbales o incluso a los ordinarios; es evidente que en los primeros se podría dar lugar a la pérdida de determinadas facultades procesales, tales como la solicitud de citación judicial de un testigo y el interrogatorio por escrito de personas jurídicas (Art.440.1.III), o la petición de designación judicial de perito con 10 días de antelación al juicio (Art.339.2), etc., pudiéndose lesionar en algunos casos el derecho constitucional a la asistencia jurídica gratuita (Art.119 CE).
Si bien es verdad que la primera parte del punto 1º del Art.155 no ha sido objeto de reforma, sí que voy a detenerme por su importancia en su redactado, el cual, muchas veces por una inercia derivada de una práctica distinta a lo dispuesto en el texto, veníamos ignorando, pero sobre el que de un tiempo a esta parte se viene insistiendo desde algunas Secretarías de Gobierno (por ejemplo Instrucción 2/2008 para la unificación de prácticas en la realización de actos de comunicación en la jurisdicción civil, emanada de la Secretaría de Gobierno del TSJC y Acuerdo del mismo Tribunal de 7/07/09)) en aplicar ad literam para no abusar del auxilio judicial (Instrucción 4/2001 del CGPJ) y en utilizar inicialmente el correo como medio para emplazar o citar a un demandado.
Es evidente que el funcionamiento del servicio de Correos en nuestro país ha mejorado ostensiblemente, pero no podemos olvidar que el Art.155.1 debe conjugarse con lo dispuesto en el Art.158, en el sentido de que si a través de una comunicación efectuada por correo -tratándose de un primer emplazamiento o citación- no puede acreditarse que el destinatario haya recibido la comunicación, entonces debe acudirse al emplazamiento o citación personal; ¿cuántos son los acuses de recibo que no llegan o en los que, una vez recibidos en el Juzgado, no consta identificada la persona del receptor? Todo ello nos puede y de hecho nos está obligando en algunos casos a tener que duplicar las copias con una más que evidente pérdida de tiempo y de costes en la tramitación.
A mi juicio carece de sentido que determinadas demandas, tanto por su contenido o importancia, como por la ingente documentación anexa a la misma, circulen sin el debido control a través del Servicio de Correos y que además todo esto se haga incluso en poblaciones o partidos judiciales en los que se dispone de servicios comunes de actos de comunicación con un elevadísimo número de funcionarios adscritos al mismo.
Respecto a los emplazamientos a practicar fuera del partido judicial me parece bien no querer cargar de trabajo a los Juzgados de Paz de determinadas poblaciones, pero entiendo que tampoco, ni mucho menos, debería generalizase el emplazamiento vía correo certificado. Es muy habitual en los últimos tiempos comprobar como muchos de los órganos judiciales exhortados para cumplimentar un exhorto (no sólo Juzgados de Paz), se acogen, espoleados por las Instrucciones antes indicadas, a la literalidad del Art.155 para devolver sin tramitar los exhortos al no hacerse constar en los mismos que previamente se ha intentando el emplazamiento por correo, con la enorme pérdida de tiempo que ello supone.
De ahí que para determinados procedimientos convendría que directamente se acordarse el emplazamiento a través de auxilio judicial (y más cuando como se verá -Art.165- estos actos también pueden ser realizados por el procurador que así lo solicite), especificándose en el exhorto, tal y como de forma expresa se recoge en el Art.159.2 para las comunicaciones con testigos, peritos y otras personas que no sean parte en el juicio (razón de más para utilizar este precepto con los propios litigantes), la necesidad de comunicación personal con los destinatarios (tal y como igualmente se prevé de forma expresa en el Acuerdo del TSJC antes reseñado).
2.4. Artículo 161. (Comunicación por medio de entrega).
Destacar, antes de analizar los efectos y las consecuencias de las notificaciones efectuadas directamente por el procurador, donde me detendré a analizar entre otros, de nuevo este Art.161, especialmente su punto 5º, que vía reforma del punto 3º, se introduce la posibilidad de que cuando no se encuentre al destinatario, también pueda entenderse el acto de comunicación con la persona que convive con el mismo; se sorprenderían si supiesen cuantas diligencias se han tenido como negativas y ha sido precisa su repetición al haber sido practicadas en la persona del novio/a o pareja de hecho del destinatario, situación que con el nuevo texto ya no debiera producirse.
2.5. Artículo 162. (Actos de comunicación por medios electrónicos o informáticos).
Igualmente señalar por último el intento del legislador a la hora de perfeccionar las modificaciones introducidas en los párrafos finales del Art.162.1 mediante Ley 41/2007, referidas a aquellas notificaciones vía lex net que algún día puedan llegar a practicarse a través de otros colectivos distintos de los procuradores (más de un millón de notificaciones cursadas por esta vía, previéndose que para el 2012 se tramiten de esta forma a través de los Colegios de Procuradores los más de 40 millones de notificaciones que anualmente genera nuestra Administración de Justicia), estableciéndose de forma confusa los efectos de la comunicación una vez transcurridos 3 días sin que el destinatario haya accedido a su contenido (la notificación se entenderá válidamente recibida en el momento en que «conste» la posibilidad de acceso al sistema).
2.6. Artículos 163 y 164. (Servicio común procesal de actos de comunicación y comunicación edictal).
Con respecto a estos dos preceptos señalar que han sido reformados a los solos efectos de introducir tanto las referencias a la Oficina Judicial como a la asunción de nuevas competencias por parte de los Secretarios Judiciales, disponiendo igualmente con respecto a las comunicaciones edictales la salvaguarda en todos los casos de los derechos e intereses de los menores así como la posibilidad de sustituir dicha publicidad mediante la utilización de medios telemáticos, informáticos o electrónicos.
3. La ejecución de los actos de comunicación directamente por el Procurador. Análisis de los Artículos 152, 160, 161, 165 y 168.
Haciendo un poco de historia, conviene recurrir una vez más al tan citado a veces Libro Blanco de la Justicia (CGPJ 1997), que aún a pesar del tiempo transcurrido desde su publicación, sigue siendo una o la mejor radiografía de referencia para buscar soluciones en orden al buen funcionamiento de nuestra Administración de Justicia y en donde ya se apuntaba de forma clara y contundente, que los actos de comunicación constituyen una de las rémoras más importantes de nuestro proceso civil, señalando que aproximadamente una tercera parte del tiempo total de duración de un proceso lo consume el simple acto de emplazar al demandado.
De igual modo destacar que como posibles soluciones al problema se reseña la necesidad de conferir a los procuradores más responsabilidades en las notificaciones, debiéndose exigir la propia Administración de Justicia «un punto de audacia y de confianza en los colaboradores de la Justicia», no sin olvidar no sólo la normal responsabilidad disciplinaria de los procuradores para el supuesto incumplimiento de las normas que regulan las notificaciones cuando realizan una función de colaboración con los órganos judiciales, sino la obligada y automática suspensión del ejercicio al procurador que incumpliera gravemente con sus obligaciones, tal y como viene a corroborar el recientemente reformado Art.168.
Este deseo o necesidad apuntada en el Libro Blanco de atribuir a los procuradores importantes funciones de carácter público fue finalmente trasladada a nuestra Ley rituaria a través de la Ley Orgánica 19/2003 de reforma de la LOPJ, introduciendo en el Art.543 de esta última la posibilidad de que los procuradores pudiesen realizar actos de comunicación a las partes del proceso que la Ley les autorice, reformando igualmente la Disposición Adicional 5ª de la LEC, a través de la cual se venían a instaurar los llamados «juicios rápidos civiles» con la creación sobre el papel (siete años después de la reforma todavía no se ha creado ninguna…) de las denominadas Oficinas de Señalamiento Inmediato (OSI), juicios rápidos en los que el procurador veía concretadas al fin las referidas funciones públicas, posibilitándose la práctica de las notificaciones, emplazamientos, citaciones y requerimientos por parte de este operador jurídico. Como decía, al no haberse creado ninguna OSI, nunca se llegó a desarrollar esa facultad prevista en el Art.543 de la LOPJ antes citado, si bien ahora, con las dificultades que más adelante referiré, vía lo dispuesto en el Art.152, finalmente podrán efectuarse los referidos actos de comunicación por el procurador que así lo solicite.
3.1. Artículos 152 y 160. (Forma de los actos de comunicación y remisión por correo, telegrama u otros medios semejantes).
Con la entrada en vigor de la LINOJ y bajo la dirección del Secretario Judicial, los actos de comunicación podrán ser ejecutados directamente tanto por el Cuerpo de Auxiliares Judiciales como por el procurador de la parte que así lo solicite, sin que los gastos que se originen por la práctica por ejemplo de una citación puedan ser repercutidos posteriormente a la adversa vía tasación de costas (curiosamente aquí, con respecto a los funcionarios al servicio de la Administración de Justicia y supongo que debido a la necesidad de cumplir con lo dispuesto en el LOPJ – Art.478-, donde antes se permitía que dichos actos pudiesen ser efectuados materialmente tanto por el Secretario Judicial como por cualquier otro funcionario que éste designare, ahora se limita la práctica de los mismos únicamente a los auxiliares judiciales, lo cual puede ocasionar algunos problemas en servicios comunes de grandes capitales, desaprovechando a un buen número de funcionarios de otros cuerpos distintos al de los auxiliares).
IMPORTANTE: para que el acto de comunicación efectuado por el procurador se tenga por válidamente realizado, dispone el Art.152, que éste último deberá acreditar bajo su responsabilidad, la identidad y condición del receptor, «cuidando de que en la copia quede constancia de su firma y de la fecha en que se realice».
En definitiva, el procurador, mediante la firma del destinario o como más adelante se verá para otros supuestos, a través de otros medios (dos testigos u otros «medios idóneos») deberá dejar constancia efectiva de su práctica.
De la lectura del referido Art.152 se desprende que la LEC no sólo establece la realización de un determinado acto de comunicación mediante la entrega «en mano», sino que también permite la remisión de lo que haya de comunicarse mediante correo, telegrama o cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente en autos de la recepción, de su fecha y del contenido del comunicado (difícil esto último, pues ni siquiera un Secretario Judicial puede certificar que lo que se ha introducido en un sobre por un funcionario se corresponde con la documentación completa que debe ser objeto de traslado a una parte), de ahí, que tal y como se establece más adelante en el Art.160, la remisión por estos medios también puede hacerse por el procurador de la parte que así lo interese.
3.2. Artículo 161. (Comunicación por medio de entrega).
Hasta aquí todo perfecto; ¿dónde empiezan los problemas? Volviendo al Art.158, recordamos que cuando no pueda acreditarse que el destinatario haya recibido una comunicación que tenga por finalidad la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en una determinada actuación procesal, deberá acudirse a la entrega personal prevista en el Art.161.
Este último precepto ya prevé varias de las situaciones con las que nos podemos encontrar a la hora de practicar un emplazamiento o citación, tales como:
– Que el destinatario se niegue a firmar.
– Que no se pueda entregar la documentación por haberse negado el demandado a recibirla (con los efectos que se establecen en tal caso en el Art.161.2)
– Que aún siendo su domicilio, no se encuentre en el momento de practicar la diligencia de citación a su destinatario, debiéndose efectuar la entrega a cualquier empleado, familiar o persona que con él conviva, mayor de 14 años, que se encuentre en ese lugar o en su caso al conserje de la finca.
Pues bien, si a la hora de practicar un emplazamiento, el procurador se encuentra ante alguna de las tres situaciones que acabo de describir, para que se tenga por válidamente realizado dicho acto de comunicación, el procurador (a diferencia de lo que ocurre con el auxiliar judicial, al que sí se le reconoce de forma expresa capacidad de certificación), deberá auxiliarse de dos testigos que acrediten la veracidad de la concurrencia de cualquiera de dichas circunstancias para tener por válidamente realizado, siguiendo con el ejemplo, el emplazamiento asumido por el procurador.
3.2.1. La falta de capacidad de certificación.
La verdad es que después de tanto tiempo hablando sobre la necesidad de ganar eficacia y celeridad en el proceso, de ahorrar costes a la Administración (pensemos por ejemplo el coste económico y las dotaciones de personal necesario para la creación y correcto funcionamiento de los Servicios Comunes de actos de comunicación), de conceder nuevas facultades dentro del proceso al procurador, todo ello casa mal con la obligación impuesta en el Art.161.5 de que el procurador se auxilie de dos testigos.
Entender que se faculta a este profesional de forma expresa en los Arts. 543 LOPJ y 152 LEC a practicar actos de comunicación para luego no concederle la capacidad de certificación o una especie de presunción «iuris tantum», sujeta a posterior discusión o denuncia por el demandado (Art.166), es tanto como dejar sin contenido o pleno desarrollo las referidas facultades; no puede entenderse la atribución de éstas sin que a la vez se entienda implícitamente incluida la capacidad de certificación, capacidad incluso reclamada tanto desde el CGPJ como por ejemplo también, por las Asociaciones más representativas de los Secretarios Judiciales.
Cuatro meses después de la entrada en vigor de la LINOJ han sido varios los Magistrados y Secretarios que se han preguntado el por qué hasta la fecha del escaso uso por parte de los procuradores de las nuevas funciones previstas en el Art.152 y creo que es fácil entender la respuesta a tal situación: si cada vez que se ha de practicar un acto de comunicación (recordemos «a su costa»), dejando de atender los asuntos judiciales tanto en la oficina judicial como en sus respectivos despachos, deben -en previsión de que se encuentren ante alguna de las circunstancias previstas en el 161.2- asistirse de dos testigos, que ni siquiera podrán ser oficiales habilitados o colaboradores de su despacho por el riesgo a ser tachados en un posterior incidente, lo más lógico es que en la mayoría de ocasiones se siga dejando en manos de los correspondientes servicios comunes o del propio órgano judicial la práctica de las diligencias o actos de comunicación.
Por todo ello y como resumen de esta cuestión, para dar efectividad a las nuevas facultades que se atribuyen a los procuradores y poder reducir así tanto los costes temporales que afectan a la tramitación de los procesos judiciales como también los propios costes económicos que debe asumir la Administración de Justicia, sin que ello suponga ni mucho menos el querer suplantar funciones de otros colectivos, entiendo que deberían reconocerse a estos efectos las funciones semipúblicas de los procuradores como colaboradores del órgano judicial, atribuyéndoles para estos supuestos la correspondiente capacidad de certificación.
Cuestión distinta es que en un futuro por parte de los distintos Colegios de Procuradores se pudiese crear una especie de servicios de actos de comunicación integrado por aquellos procuradores que voluntariamente quisiesen adscribirse al mismo, funcionando en comisión, lo que evitaría el problema de tener que acudir en determinados casos al auxilio de los testigos, si bien dados los costes económicos que, tanto la creación como la gestión de dichos Servicios, podrían suponer para dichas corporaciones profesionales y el hecho ya apuntado, de que los referidos costes no puedan ser repercutidos dentro del proceso, hacen a mi juicio de momento inviables la creación de los mismos.
3.2.2. Otros «medios idóneos», distintos de los testigos, para acreditar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados 2,3 y 4 del Art.161.
Siguiendo con el análisis del apartado 5º del Art.161 y supongo que debido a que el legislador también ha sido en parte consciente de las dificultades o excesiva carga que puede suponer para el procurador el tener que auxiliarse de dos testigos, se establece la posibilidad de acreditar las circunstancias descritas por cualquier otro «medio idóneo».
¿En qué medios está pensando el legislador?
Qué duda cabe que sólo puede estar refiriéndose al empleo de medios técnicos, que al igual que sucede con la vigente LEC, permiten tanto la grabación de las vistas como la utilización como medio de prueba (ex Art.382) de aquellas obtenidas o captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, los cuales, sin vulnerar derecho fundamental alguno, permitirían acreditar que el procurador ha cumplido válida y eficazmente con la obligación asumida y sólo la negativa del destinatario a firmar o recibir la copia de la resolución no ha permitido documentar la entrega por medio de una diligencia debidamente firmada, teniendo, en tal caso, plenos efectos la comunicación, sirviendo igualmente para acreditar la entrega a un tercero de los señalados en el apartado 3º del 161 por ausencia del destinatario en el momento de practicar la diligencia.
Sin perjuicio de que el examen de esta cuestión relativa a la posible vulneración de algún derecho fundamental requeriría de un estudio monográfico de la cuestión por algún experto tanto en la Ley Orgánica 1/1982 de protección del Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, como en la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal, sí que al menos me gustaría dar ciertos apuntes para comentar brevemente la cuestión.
-Ley Orgánica 1/1982.
Desde la perspectiva de los derechos protegidos por esta Ley, debemos tener en cuenta que la imagen que pudiera ser captada mediante un vídeo por el procurador a la hora de practicar un emplazamiento, del demandado en el rellano de su casa negándose a firmar la diligencia, se trataría de una imagen obtenida a los solos efectos de acreditar determinadas circunstancias previstas en la propia LEC y no con la finalidad ni de ser reproducida y mucho menos publicada. Tampoco se vulneraría en absoluto lo dispuesto en el Art. 7.2 de la referida Ley 1/1982 al no ser la finalidad perseguida con la grabación el conocimiento de la vida íntima de una determinada persona, sin que tampoco los supuestos excepcionados en el Art. 8 de la misma Ley puedan llegar a considerarse como una relación exhaustiva y cerrada a cualquier otra excepción que proceda según las circunstancias del caso (STS de 02/07/2004) y más cuando bien podría entenderse que por vía de delegación del Secretario Judicial, la grabación viene amparada por la propia LEC.
-Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal.
Cuestión más compleja será la de analizar si la referida captación y grabación de imágenes en el momento de ejecutar el acto de comunicación puede afectar a los derechos protegidos por esta Ley.
La Constitución en su Art.18.4 estableció la necesidad de que por Ley se limitase el uso de la informática, para garantizar así el honor, la intimidad personal y familiar de los ciudadanos así como el legítimo ejercicio de sus derechos, lo cual se vio reflejado primero en la Ley 5/1992 y más tarde en la Ley Orgánica 15/1999.
Dentro de los datos objeto de protección, además por supuesto de considerar como datos personales por excelencia aquellos relativos al nombre, apellidos y domicilio, la Ley Orgánica 1/1999 también (Art. 3 LOPD) considera a la imagen de una persona como dato personal, tal y como igualmente se recoge tanto en nuestra Jurisprudencia (STC 14/2003 de 30 de enero) como en la mejor doctrina al respecto (La Ley de Protección de Datos, Análisis y comentario de su jurisprudencia, Coordinador Carlos Lesmes Serrano, Editorial Lex Nova).
Sí, la imagen es un dato personal que en sí mismo puede ser objeto de tratamiento, pues la propia LOPD señala, entre otros, como tratamiento de datos personales aquellas operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no que permiten la recogida, grabación y conservación de esos datos.
Una vez fijado que la captación de la imagen del destinatario de un acto de comunicación es un dato personal que puede ser objeto de tratamiento, por lo que podría verse afectado de pleno por la protección que dispensa la referida Ley Orgánica, parece que para proceder a su obtención deberemos disponer del consentimiento del afectado, pero una vez más hemos de recordar que el derecho a la protección de datos no es ilimitado, estando justificada la obtención de los mismos si de esta forma se responde a la protección de otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, como puede ser el derecho a la tutela judicial efectiva (Art. 24 CE) de la parte que pueda verse afectada por la maniobra dilatoria de un demandado a la hora de ser emplazado.
Es reiteradísima la jurisprudencia (por todas STC 186/2000 de 10 de Julio) al señalar que «el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes». Pero es más, ha sido la propia Agencia de Protección de Datos la que, mediante un informe no vinculante de su gabinete jurídico (Informe de 21/02/2001), ha establecido que el tratamiento por los abogados y procuradores de los datos referidos a la contraparte de sus clientes en los litigios en que aquellos ejercen la defensa o postulación procesal trae causa directa de su derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que si bien no existe ninguna disposición con rango de Ley que establezca la posibilidad del tratamiento por dichos profesionales de los datos referidos al oponente de su cliente en el seno de un determinado proceso judicial, es evidente que dicha posibilidad trae causa directa de una norma con rango constitucional, existiendo en consecuencia una habilitación legal para el tratamiento de esos datos que trae su cobertura del mencionado Art. 24 CE.
Para intentar zanjar esta cuestión y por si todo lo anterior no fuera suficiente, recordar que esa obtención de datos para justificar la concurrencia de alguna de las repetidas circunstancias a las que se refieren los apdos. 2, 3 y 4 del Art.161 se hace bajo la dirección del Secretario Judicial, con lo que resulta evidente, tal y como señala la doctrina (Joaquín Bayo Delgado, Magistrado que ocupó el cargo de Supervisor Europeo Adjunto de Protección de Datos), en el ámbito judicial, tanto la LOPJ como esencialmente la LEC serán suficientes para legitimar el tratamiento de los datos de quienes no son parte en el proceso o de quienes siéndolo, no los han aportado, de ahí que no sea preciso el consentimiento, tal y como se establece para determinados supuestos en la propia LOPD (Art. 6.2 «cuando se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias»).
En resumen y como corolario de todo lo anterior, entiendo que disponemos de una base legal más que suficiente para amparar o defender el empleo de medios técnicos, tales como la grabación de imágenes y de voz, entendiendo estos como un medio idóneo al que se refiere el apartado 5º del Art.161 (en idéntico sentido Javier Puyol Montero, Magistrado y Letrado del Tribunal Constitucional, Mayo/2005 Revista Jurídica SEPIN).
3.3. Artículo 165. (Auxilio judicial).
Con respecto a los actos de comunicación a practicar mediante el auxilio judicial se establece igualmente la posibilidad de que los mismos sean realizados por el procurador, lo que puede provocar la agilización de la práctica de dichos actos, especialmente en aquellos partidos judiciales con pocos Juzgados en los que no se disponga de servicios comunes.
3.4. Artículo 168. (Responsabilidad profesional).
Consecuencia directa de la asunción de nuevas competencias por los procuradores en el campo de los actos de comunicación, de las que se derivan una mayor responsabilidad en su actuación, es la reforma del Art.168 relativa a los funcionarios y profesionales intervinientes en la comunicación procesal, ampliando la responsabilidad de los procuradores y extendiendo la misma no sólo a los posibles retrasos o a su comportamiento o actitud dolosa en la ejecución de dichos actos, sino también estableciendo la necesidad de responder por la posible desatención o negligente cumplimiento de sus obligaciones como portador del exhorto.
4. Conclusiones.
Si bien todavía es muy pronto para hacer un balance de cuál será el resultado de las reformas efectuadas en la LEC mediante la LINOJ, es evidente que para hacer una valoración de las mismas deberemos observar en los próximos meses si de la nueva distribución de competencias entre los Jueces y los Secretarios Judiciales se derivan consecuencias positivas con respecto a la agilización en la tramitación de los procedimientos civiles, tanto en su fase declarativa como especialmente en la de ejecución, y por supuesto con respecto a los actos de comunicación, si con la nueva atribución de funciones a los procuradores se resuelve una de las principales causas de dilación en la tramitación inicial de los procesos.
Desgraciadamente a día de hoy todavía siguen siendo muchas las ocasiones en que algunos señalamientos judiciales deben suspenderse, no pudiéndose celebrar en la fecha inicialmente prevista al no haberse podido practicar una determinada notificación o citación, destacando también el volumen de procesos cuya tramitación se dilata al no haberse podido practicar dentro de un margen razonable de tiempo la diligencia inicial de emplazamiento.
4.1. Posibles ventajas del nuevo sistema.
Huyendo de cualquier posible corporativismo, honestamente creo que cualquier profesional que conozca mínimamente la realidad de nuestra Administración de Justicia es plenamente consciente de que los medios con los que cuenta actualmente la misma no son suficientes para atender al elevadísimo número de asuntos y en lo que ahora nos afecta, tampoco al objeto de posibilitar la rápida y efectiva práctica de los diferentes actos de comunicación que se derivan de los mismos.
Si ya de por sí, con respecto a las necesidades que se tienen y más en una situación de crisis económica como la que ahora nos afecta, son muy escasas las dotaciones económicas que destinan anualmente los Presupuestos Generales del Estado a la Administración de Justicia, actualmente resulta muy difícil poder dedicar importantes sumas a la creación y puesta en marcha de servicios comunes, dotándolos del personal necesario para asumir con éxito sus funciones. Es más, me consta que en alguno de esos servicios comunes se han reducido las partidas económicas destinadas a atender el coste de aquel personal adscrito a la práctica de los actos de comunicación fuera del horario de audiencia pública, momento en el cual muchas veces resulta mucho más fácil encontrar el destinatario de una determinada notificación.
La asunción por parte del procurador de estas nuevas funciones, amén de reducir la carga de trabajo de los referidos servicios y de aquellos Juzgados que no disponen de los mismos, va a comportar sin duda una mayor flexibilidad para escoger los días y el horario en que se puedan practicar las diligencias, con lo que sin duda se ganará en eficacia y celeridad para la resolución de los procesos. Tengamos en cuenta que en los Servicios Comunes son muchísimas las diligencias que quedan sin practicar tras un primer intento fallido (la tasa de pendencia relativa al número de diligencias negativas de notificación efectuadas inicialmente sin éxito por dichos Servicios y cuya práctica tiene que volver a repetirse hasta en dos y tres ocasiones se sitúa en algunos casos en el 60% de las diligencias a practicar que a diario se reciben en los referidos Servicios Comunes).
Ni que decir tiene que todas estas ventajas que a mi juicio pueden derivarse de la intervención del procurador pueden verse mermadas si no se acaba concediéndole la capacidad de certificación a la que antes me he referido o en su caso, si no se permite la utilización o el empleo de medios técnicos que permitan justificar que el procurador ha cumplido válida y eficazmente con su función, teniendo por practicados aquellos actos en los que el destinatario se niegue a recibir o a firmar la citación o el emplazamiento.
4.2. Posturas en contra de la atribución de competencias al procurador en los actos de comunicación.
No sería honesto por mi parte obviar que también desde algún sector, como por ejemplo desde una parte del Notariado, se han alzado algunas voces cuestionando la merma de garantías en cuanto a la autenticidad de las comunicaciones practicadas por el procurador, sin que se le puedan conceder a éste funciones públicas, salvo que por ejemplo realice una notificación por medio de Acta Notarial.
Con todo el respeto que me merecen esas opiniones y sin perjuicio del coste económico y consiguiente encarecimiento que ello podría suponer dentro del proceso (insisto, no repercutible en tasación de costas), me parece que nadie puede cuestionar la necesidad que tiene nuestra organización judicial de que el procurador amplíe su capacidad de cooperar con la Administración de Justicia para obtener así una agilización y reducción en los «tempus» de tramitación de los procesos, todo ello sin necesidad de incrementar los recursos públicos; no se trata de suplir a nadie, sino de entender que cuando el procurador colabora con el tribunal, más que actuar en nombre de su mandante, lo está haciendo en representación de la propia Administración, sin que tampoco ello suponga conflicto alguno con su papel de representante procesal, ya que su función y sus deberes dentro del proceso están más próximos al órgano judicial que a la parte, de ahí que su actuación esté sujeta a severas normas de responsabilidad.
En definitiva, si queremos modernizar de una vez por todas nuestra Justicia, uno de los primeros pasos, que desde luego no el único, es introducir reformas como la aquí analizada que permitan aliviar las elevadas cargas de trabajo que pesan sobre nuestros tribunales, para que, sin merma de la tutela judicial efectiva y bajo estricto control judicial, se puedan reducir el número de diligencias o actos de comunicación a practicar tanto por los servicios comunes como directamente por los Juzgados y se gane en celeridad y eficacia, especialmente en el momento inicial de poner en marcha la tramitación de un proceso judicial.
Autor: Ignacio López Chocarro. Anzizu-Barba & López
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