El régimen jurídico de la publicidad en la telefonía movil

Marta Cartabia, presidenta de la Comisión de Venecia. (Imagen: E&J)

I. LAS MODERNAS FORMAS DE MARKETING Y PUBLICIDAD EN LOS NUEVOS SISTEMAS DE COMUNICACIONES MÓVILES

La revolución tecnológica está teniendo un impacto fundamental en la sociedad por sus indudables repercusiones en la cultura, la política, la economía y, como no, en el Derecho, obligado a dar respuesta a los conflictos nacidos de esta nueva realidad. Y es que este mundo informatizado y telecomunicado nos proporciona indudables ventajas, pero, al mismo tiempo, las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación pueden constituir, en determinados supuestos, una amenaza para algunos derechos fundamentales. Es el caso de los derechos a la intimidad y a la protección de datos, susceptibles de ser fácilmente vulnerados a través de las enormes posibilidades de almacenamiento, tratamiento y recuperación de datos de carácter personal que ofrecen la informática y las telecomunicaciones.

En el seno de esta revolución tecnológica, un nuevo medio de comunicación ha cobrado un protagonismo inusitado. Nos estamos refiriendo al teléfono celular o teléfono móvil, un medio de comunicación interpersonal cuyo uso se ha extendido en nuestra sociedad hasta extremos que, hace sólo unos años, no podían imaginarse. En los últimos tiempos, no solo ha crecido de manera considerable el parque de teléfonos móviles y el uso de éstos (presentes ya en el 72% de los hogares españoles), sino que también han aumentado las posibilidades que ofrecen las comunicaciones inalámbricas, hasta el punto de que, gracias a la tecnología WAP (Wireless Application Protocol), implantada a través de las tecnologías GPRS (General Packet Radio Service) y UMTS (Universal Mobile Telecommunications System), la combinación de telefonía móvil e Internet es ya una realidad. En pocas palabras: los nuevos sistemas de comunicaciones inalámbricas permiten llevar Internet en el bolsillo y, de ese modo, acceder en cualquier lugar a una amplísima oferta de servicios electrónicos. Tanta es la repercusión social y económica de estos desarrollos logrados en las comunicaciones móviles, que algunos incluso se refieren a la nuestra como la «era inalámbrica´´ o la «era wireless´´.

Es evidente que las posibilidades que para el comercio electrónico ofrecen estos avances en las comunicaciones móviles son inmensas. Pero también pueden serlo los riesgos que entraña. Como es sabido, la actividad comercial desde terminales inalámbricos (el denominado m-commerce) puede incluir no sólo la contratación y el pago, sino también el previo desarrollo de acciones promocionales y publicitarias que pueden remitirse directamente a esos mismos dispositivos. Precisamente, uno de los sectores que más rápidamente ha desembarcado en la telefonía móvil es el de la comunicación comercial. De hecho, en los últimos tiempos, se ha disparado en los Estados Unidos y en muchos países europeos la práctica de la llamada publicidad inalámbrica, realizada hoy principalmente a través de mensajes cortos (los populares SMS, Short Message Service). Mensajes que, en la medida en que tienen un carácter comercial y no han sido previamente consentidos por los usuarios de teléfonos móviles, constituyen lo que podría denominarse «spam inalámbrico´´.

Las empresas de marketing, los anunciantes y los operadores de telecomunicaciones han descubierto que la telefonía móvil constituye un nuevo soporte publicitario cuyas posibilidades crecen a medida que se desarrolla la tecnología. En los terminales móviles de tercera generación, ya no sólo es posible realizar acciones publicitarias mediante sencillos mensajes SMS, sino que con la nueva tecnología WAP también se pueden llevar a cabo acciones publicitarias personalizadas y basadas en la localización geográfica de los teléfonos móviles o de otros dispositivos inalámbricos (como las agendas electrónicas o los sistemas de navegación de los vehículos). Como es sabido, los teléfonos móviles necesitan revelar su localización para que los transmisores puedan seguir al usuario al moverse de un sitio a otro. Pero esos datos de localización geográfica son susceptibles de ser utilizados no sólo para la mera prestación del servicio, sino con otras finalidades como las puramente publicitarias. Esta tecnología permite, por tanto, el desarrollo de nuevas formas de marketing directo (como el llamado marketing One to One o el Real Time marketing), más económicas y eficaces que las conocidas hasta el momento.

Sin embargo, al tiempo que la tecnología abre nuevas posibilidades de negocio en la telefonía móvil, provocando indudables ventajas tanto para los empresarios como para los consumidores, también se presentan riesgos de que con ellas se puedan lesionar derechos fundamentales de las personas; en particular, el derecho a la intimidad, en su concepción más amplia, y el derecho a la protección de datos. Los contactos directos y personales entre empresarios y consumidores, posibilitados por los nuevos canales de comunicación electrónica, provocan ventajas tanto para los anunciantes (ya que les permite profundizar en el marketing personalizado, reducir dinero y esfuerzos, e incrementar el efecto persuasivo de la publicidad), como para los consumidores (quienes tendrán la posibilidad de acercarse a los empresarios y de interactuar o establecer diálogos con ellos). Pero, pese a las ventajas del marketing directo, lo cierto es que estas nuevas técnicas promocionales plantean numerosos problemas, motivados principalmente por las indudables molestias que conllevan, en determinados casos, para los consumidores. Por ello, conforme aumenta la práctica del spam en telefonía móvil, crece también la preocupación de los poderes públicos, conscientes de la necesidad de adaptar el Derecho a las modernas realidades y de dar respuesta a los nuevos riesgos y conflictos que se suscitan. Pero, ese Derecho, que inevitablemente camina detrás de los desarrollos tecnológicos, no siempre ha sido adaptado por el legislador de forma clara y precisa; principalmente, y más allá de la finalidad que con las distintas normas pretende lograrse, en muchas ocasiones la literalidad de los preceptos normativos plantea a los distintos operadores serias dudas sobre el régimen jurídico aplicable a determinadas acciones empresariales. Dudas como las que presenta el régimen jurídico de la publicidad en el sector de la telefonía móvil, y que este trabajo, en la modesta medida de nuestras posibilidades, pretende contribuir a aclarar.

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