Estatuto juridico de los administradores concursales

Los premiados posan junto con las personalidades que acudieron a la gala: Manuel Olmedo, secretario de Estado de Justicia; Victoria Ortega, expresidenta del CGAE; Ángel Gabilondo, defensor del Pueblo; Salvador Gonzalez, presidente del CGAE; e Isabel Perello, presidenta del CGPJ. (Imagen: Abogacía Española)

1.-Introducción:

Una de las materias tradicionalmente más criticadas del anterior derecho concursal español era, sin lugar a dudas, la constituida por la anárquica regulación de los órganos de la quiebra, del concurso y de la suspensión de pagos.

Se partía de una dualidad inexplicable ya que, mientras en las dos primeras y con la salvedad del comisario permanente y del depositario luego sustituido por los síndicos acreedores se consideraba innecesaria una Administración especializada o experta, la suspensión de pagos establecía una Administración experta o profesional como regla general legal.

Se ha venido a optar, de contrario y con la unificación de los expedientes concursales, por una Administración especializada o experta caracterizada por la opción por un control entregado a personas conocedoras de la materia, tanto desde el punto de vista legal como de los aspectos contables o mercantiles, sin olvidar la presencia del sector de los acreedores, pero dando preponderancia, al menos en los concursos más trascendentes, al aspecto profesional y especializado.

Sin dejar de considerarse cargo caracterizado por la confianza que el Juez del concurso, los Jueces de lo Mercantil en las grandes capitales con especialización, ha de tener en los designados, se opta por un sistema de inclusión en registros de profesionales procurando que ninguno de los incluidos en ellos acapare la totalidad o la mayor parte de los concursos que tengan lugar.

2.-Antecedentes:

En una breve exposición de la regulación anterior en cuanto a concurso, quiebra y suspensión de pagos, ha de recordarse que para el concurso y la quiebra se partía de la existencia de un delegado del Juez denominado Comisario -sólo en la quiebra-, de actuación permanente, y de un órgano de decisión y Administración que primero venía a estar representado por el depositario y, desde la Junta oportuna, por los Síndicos que eran, todos ellos, acreedores o integrantes de la masa pasiva elegidos conforme a las reglas de la Ley. En la suspensión de pagos, por el contrario, eran tres los Interventores como regla general, salvo en las de poca importancia que podía haber sólo uno que sería un acreedor, siendo dos de ellos expertos o profesionales y no acreedores, optándose así, por contraposición, por una Administración profesionalizada en su mayoría.

Se venía a producir o decretar el nombramiento del Comisario de la quiebra en el mismo Auto declarando la quiebra del empresario individual o social, al tiempo que se designaba al Depositario, ocupando ambos los bienes del quebrado, confeccionando el primero un informe inmediato sobre la documentación y calificación, debiendo presentar una lista de acreedores en el plazo de 3 días. El Comisario era el delegado directo del Juez en la quiebra, teniendo funciones fiscalizadoras y asesoras, ostentando la consideración de funcionario público. Tenía múltiples funciones descritas en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en el Código de Comercio de 1829 y disposiciones complementarias. El Depositario, por su parte, era el encargado de la administración del patrimonio del quebrado durante la fase inicial del expediente y hasta la designación de los Síndicos sustituyendo al quebrado inhabilitado y representando legalmente a la quiebra hasta que era sustituido por los Síndicos. Como el Comisario, debía ser comerciante y cesaba al ser nombrados los Síndicos en la primera Junta, una vez firme el Auto declarando la quiebra, rindiendo cuentas de su gestión, y teniendo derecho a unas dietas y comisiones. Sus funciones eran amplias y detalladas.

Los Síndicos de la quiebra, pese a lo que literalmente indicaba el artículo 1063 del Código de 1829, la Junta para el nombramiento de los Síndicos no tenía lugar sino una vez firme el Auto declarando la quiebra. De los 3 Síndicos, 2 se nombraban por los acreedores que representen el mayor número o suma de capital y el tercero por aquéllos cuyos votos no sirvieron para nombrar a los dos primeros y por el número de votos mayor. Sus funciones se precisaban en la ley amplia y detalladamente, consistiendo en la asunción definitiva de la administración y disposición de los bienes de la quiebra para pagar a los acreedores sus créditos conforme a la graduación establecida, representando a la masa de la quiebra en juicio y fuera de él, con una retribución establecida en el antiguo artículo 1219 de la Ley de 1881.

3.-La Administración concursal en la nueva Ley:

La Ley Concursal de 9 de julio del 2003, con vigencia desde el 1 de septiembre del 2004, o sea con menos de dos años de aplicación generalizada ha renovado, como ya se ha dicho, en su integridad el régimen jurídico y la composición de la Administración concursal, estableciendo novedosas pautas sobre las que se trata a continuación.

En mi opinión, solamente alabanzas merece la introducción de un Abogado o experto jurídico-concursal en la Administración, ya que su labor técnica en la materia hará que los constantes problemas de conocimientos y experiencia en derecho concursal sean tratados de forma adecuada y acorde con las exigencias y garantías legales establecidas en la legislación actualmente vigente. Junto a él, como regla general, se establece la presencia en la Administración de un técnico auditor, economista o titulado mercantil, y de un acreedor titular de crédito no garantizado, designándose en cuanto se conozcan acreedores de dicha clase. Excepcionalmente, para el caso de concurso tramitado por el procedimiento abreviado en el que el pasivo no pase de la cifra de un millón de euros y en la que el concursado esté autorizado a la presentación de balance abreviado, se permite que exista un solo Administrador, puede o no elegirse éste sistema, a criterio discrecional del Juez, siendo en éste caso un Abogado o experto contable el Administrador nombrado.

Además, se establecen normas de sustitución de personas jurídicas designadas como Administrador acreedor o del propio acreedor individual, pudiendo las primeras designar un experto contable y los segundos otro, con las incompatibilidades, prohibiciones y remuneración establecidas con carácter general.

4.-Nombramiento: dualidad.

Como se ha dicho, existe una Administración amplia para los concursos de empresas con pasivo superior a un millón de euros y que no realicen balance abreviado, y una posible, no obligada Administración individual integrada por un Abogado o experto contable en las otras que se tramiten por el procedimiento abreviado. Existe, pues, una dualidad posible de regímenes jurídicos de Administración concursal.

La extracción de los expertos juristas y contables de la Administración se realiza de registros anuales remitidos a los Decanatos de los Juzgados de 1º Instancia respectivos de cada Partido Judicial por los registros de auditores de cuentas o colegios profesionales, pudiendo inscribirse en el Decanato directamente los que no estén sujetos a colegiación obligatoria. Todos ellos asumen y deber acreditar un compromiso de formación en materia concursal.

En relación con ello, conviene llamar la atención sobre la curiosa circunstancia consistente en que cuando se trate de acreedor particular que no sea persona jurídica puede optar por Administrar el concurso por sí o por tercero profesional de la forma indicada antes.

El cargo ha de ser aceptado en 5 días desde que se le comunique de forma voluntaria, pudiendo negarse y manifestar que está incurso en causa de recusación (son las prohibiciones e incapacidades de las que se trata posteriormente y las de los peritos de la LEC 1/2000 (trámite del artículo 33), designándose a otro si no se acepta, quedando imposibilitado por 3 años si la renuncia es sin justa causa judicialmente apreciada. Al aceptar debe designar un despacho profesional en el Partido Judicial cuando se trate de profesionales, no del acreedor, dándose publicidad del artículo 23.2 a dicha ubicación para la presentación de la documentación por los acreedores aunque sea posterior a la declaración de concurso. Aceptado el cargo, sólo puede renunciarlo por la concurrencia de causa grave judicialmente apreciada.

5.-El staff de la Administración concursal.

Como es lógico, la posible complejidad del concurso puede exigir que los Administradores deban ser auxiliados por un equipo de personas, pudiendo delegar determinadas funciones con autorización judicial en tal caso con indicación de criterios para el establecimiento de su retribución, nombrándolos el juez, corriendo los administradores con su retribución específica y determinada para cada uno de ellos, salvo que el juez acuerde otra cosa al respecto. Se les aplica el régimen de incapacidades, prohibiciones, recusación y responsabilidad de los Administradores.

Respecto a la retribución de los auxiliares delegados de los administradores, será importante, tal y como indica el artículo 34.2, que se fije atendiendo al triple criterio del arancel, la complejidad del concurso y a su activo y pasivo, siendo esencial acreditar inicialmente la necesidad de contar con el staff preciso, no cabiendo recurso alguno contra la decisión judicial adoptada al respecto.

6.-Incompatibilidades y prohibiciones.

La Ley establece la incapacidad respecto de los que estén inhabilitados para ser administradores de sociedades anónimas o limitadas, hayan tenido relaciones con el concursado en los 3 últimos años incluidos los que hayan tenido relaciones profesionales compartidas, o los que hayan auditado a la empresa o tenido relaciones profesionales con sus directivos, administradores o acreedor que tenga más del 10% de la masa pasiva del concurso.

No pueden serlo, asimismo, los profesionales que hayan sido administradores designados por el mismo Juzgado en 3 concursos dentro de los dos años anteriores, salvo que no existan profesionales suficientes en el Partido Judicial determinado. Los nombramientos efectuados en concursos de sociedades del mismo grupo se computarán como uno sólo. Ni los separados en los 2 años anteriores o estén inhabilitados por Sentencia firme de desaprobación de las cuentas en concurso anterior.

Tampoco puede serlo el acreedor que sea competidor empresarial del concursado, que forme parte de su grupo empresarial o que esté especialmente relacionado con el concursado.

Se prohíbe el nombramiento de los que sean cónyuge, o persona de análoga relación de afectividad o parientes entre sí, y del concursado, o que tengan entre sí relaciones de prestación de servicios, colaboración o dependencia, socios, administradores, liquidadores, apoderados generales y los que lo hayan sido en los 2 años anteriores, sociedades del mismo grupo y sus socios, y los cesionarios o adjudicatarios de créditos en los 2 años anteriores que sean algunos de los anteriores (artículo 93).

7.-Retribución: arancel y detracción de la masa.

Ya se ha anticipado que se fija por arancel la retribución, en el Real Decreto 1860/2004, atendiendo a la complejidad, activo y pasivo del concurso, atendiendo a si la administración es sustitutoria o no de las facultades de disposición y de administración de la empresa concursada y aranceles específicos determinados en dicho Real Decreto. Son créditos contra la masa prededucibles de ésta (artículos 84.2.3º y 154) atendibles en virtud de sus fechas de vencimiento.

La retribución de los administradores profesionales es del doble que la del acreedor, salvo que éste designe profesional, sin que la Ley haya resuelto el arduo problema referido a qué es lo que ocurre cuando la masa activa resulta insuficiente (parece que no se cobrará lo que quede, ya que hay insolvencia al respecto) ni cómo se cobra si se revoca la declaración de concurso, aunque somos partidarios del percibo con cargo a la masa, sin perjuicio de un posible y posterior reintegro al deudor o empresario indebidamente en concurso con cargo a quien promovió indebidamente la declaración de concurso y en la vía general del artículo 1902 del Código Civil.

8.-Problemas de la ausencia de masa, acciones de reintegración y posible terminación anticipada del concurso.

En relación con la posible inexistencia de activo para atender a las necesidades del concurso, acciones de reintegración y gastos de administración, debe recordarse que el artículo 176 dispone que la terminación o conclusión del concurso, entre otros casos que enumera, tiene lugar cuando se comprueba la inexistencia de activo o de créditos pendientes de cobro a favor de la masa mediante acciones de reintegración. Es preciso informe de la administración previo y no se finaliza antes de concluir la sección de calificación ni si están pendientes de tramitar acciones de reintegración salvo que se hayan cedido. A falta de ello, procederá la inmediata terminación de un concurso que sólo generaría gastos sin posibilidad alguna de cobro, incluso si las acciones de reintegración son inocuas o con pocas posibilidades de cobro de cantidades significativas en relación a ello.

9.-Ejercicio de la administración.

Como se trata de éste tema en la siguiente ponencia con detalle, sólo señalaré, de forma simplificada y telegráfica, que los administradores y sus auxiliares desempeñarán el cargo con la diligencia de un administrador ordenado y de un representante leal. Las decisiones se adoptan por mayoría y, en su defecto o si aun no se nombraron todos, actúan los dos mancomunadamente decidiendo el Juez en caso de desacuerdo. Se levantan actas, en libro legalizado por el Secretario del Juzgado del concurso, respecto de las decisiones que no sean de mera gestión o trámite, pudiendo pedirles el juez informe en cualquier momento.

Son responsables de los daños y perjuicios ocasionados a la masa por actos y omisiones contrarios a la Ley o realizados sin la debida diligencia, así como por actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de los deudores y de los acreedores o terceros.

Pueden ser separados cuando concurra justa causa para ello, comunicándose al registro público del artículo 198, con obligación de rendir cuentas en el plazo de un mes desde la orden judicial de cese notificada a ellos (en la forma del artículo 181). Se efectuará a continuación nuevo nombramiento con publicidad igual a la anterior.

En todo caso, al terminar sus funciones en el concurso, deben rendir cuentas detalladas de su gestión (artículos 181), con posible oposición del deudor y de los acreedores y a falta de ella se aprobarán por el Juez, sin perjuicio de la responsabilidad de los administradores conforme a lo antes mencionado, aunque la desaprobación les inhabilitará temporalmente de

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