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Artículos jurídicos

IRPH: análisis de STS sobre transparencia y abusividad en préstamos hipotecarios



El viernes 13 de noviembre de 2020 se notificaron y publicaron las cuatro Sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (las nº 595, 596, 597 y 598) en que se resolvían recursos de casación en relación con litigios en que se pretendía la nulidad de cláusulas insertas en préstamos hipotecarios en que se referenciaba el tipo de interés al IRPH Cajas.  Las cuatro Sentencias tienen un patrón común, tanto en lo argumentativo como en cuanto a la decisión adoptada, alcanzado la conclusión de que las cláusulas analizadas no eran abusivas. Y todas ellas incorporan un voto particular del Magistrado Arroyo Fiestas, que considera que sí debería haberse declarado la nulidad de la cláusula y se debería haber sustituido el IRPH Cajas por el EURIBOR.

La importancia de estas Sentencias es obvia, dado que decenas de miles de litigios y recursos tomarán como referente estas Sentencias  y/o, seguramente, el voto particular antes referido. Las Sentencias afectaran tanto a los juicios en que el consumidor ha accionado pidiendo la nulidad de la cláusula IRPH, como a los procedimientos de ejecución hipotecaria en que se hubiese cuestionado la validez de la cláusula, bien porque así lo haya hecho el ejecutado, bien porque el Juzgador haya actuado de oficio. Estas Sentencias han sido las primeras dictadas por nuestro Alto Tribunal recepcionando la Sentencia del TJUE de fecha 3 de marzo de 2020.



A continuación, se hará un análisis del contenido de las Sentencias y del voto particular.

LA CLÁUSULA IRPH COMO CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN

Las Sentencias toman como referentes para resolver los respectivos recursos de casación la Sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 3 de marzo de 2020 (C-125/18) y la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 669/2017 de fecha 14 de diciembre.

El TS parte de una necesaria distinción entre el IRPH Cajas, como índice creado por el Estado, y la cláusula de un préstamo hipotecario que referencia su tipo de interés al IRPH Cajas. El primero no puede ser controlado a través del juicio de transparencia/abusividad, mientras que la cláusula sí que podrá ser controlada, siempre y cuando la misma no haya sido negociada. En los cuatro casos se alcanza la conclusión de que las cláusulas no fueron negociadas, por lo que son susceptibles de control de transparencia y abusividad (como se había hecho en el caso resuelto mediante Sentencia nº 669/2017).

EL CONTROL DE TRANSPARENCIA

El TS opta por seguir los mandatos dados por el TJUE en este punto. Y señala que el juicio de transparencia de la cláusula IRPH debe basarse en dos parámetros.

  1. En primer lugar, los elementos de cálculo del IRPH son públicos y por tanto, un consumidor medio puede acceder a los mismos fácilmente, pudiendo comprender que el índice de constante referencia era una media de los préstamos hipotecarios concedidos con un plazo superior a más de 3 años y cuya finalidad era la adquisición de viviendas. La publicación en el BOE de la metodología de cálculo e incluso de sus resultados de manera periódica, salva las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.
  2. En segundo lugar, hay que comprobar el cumplimiento de la normativa sectorial, haciendo el TJUE incidencia en la entrega de información al consumidor sobre la evolución y comportamiento del índice en el pasado – requisito exigido en la OM de fecha 5 de mayo de 1994, al establecer que en el folleto informativo deberían informarse sobre la evolución del índice en los dos años anteriores-. El TS recuerda que la normativa sectorial era el artículo 48 de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito – cabe tener en cuenta que en diciembre de 2007 hubo una importante modificación de dicho precepto, concretamente a través de la Ley 41/2007 de fecha 7 de diciembre-, la Orden de fecha 5 de mayo de 1994 y la Circular 5/1994 de 22 de julio, del Banco de España. Estas dos últimas normas fueron derogadas por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre y por la propia Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario. El Tribunal Supremo señala que en los casos analizados no se cumplieron con las exigencias derivadas de la normativa sectorial, lo que debe conllevar que no se puedan considerar transparentes las cláusulas.

Finalmente, el TS reitera que el propio TJUE descarta que las entidades tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos tipos oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

EL JUICIO DE ABUSIVIDAD

Las cláusulas que constituyen el objeto principal del contrato, entre ellas el precio, sólo pueden ser controlables mediante el juicio de abusividad si no son transparentes. Por tanto, el hecho de que una cláusula no sea transparente, no conlleva automáticamente su nulidad, sino que comporta que deba ser analizada desde la perspectiva del juicio de abusividad. En apoyo a esta tesis, las Sentencias citan diversas Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como las Sentencias 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler; de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17, Dunai; de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT y 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, caso Banco Primus. Recordando también que el propio TS también había adoptado este criterio.

El juicio de abusividad exige la constatación que la cláusula genera un desequilibrio importante en contra del consumidor. Y entre las circunstancias que generan ese desequilibrio  debe valorarse la buena fe del profesional, esto es, se tendrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa al consumidor, este aceptaría la cláusula.

En cuanto a la buena fe es difícil cuestionarla, dado que no es contrario a la buena fe que una entidad ofrezca un índice oficial. Además, la evolución futura del índice no es relevante en el juicio de abusividad, que parte de las circunstancias concurrentes en el momento de la contratación –sólo sería relevantes si se acreditase que la entidad conocía la evolución futura del tipo, lo que parece harto difícil, sobre todo en préstamos a largo plazo-. Recuerda el IRPH incluso ha sido el tipo adoptado por la Administración para las viviendas VPO durante un largo tiempo, lo que ratifica la bondad del índice, y que no ha existido prueba alguna ni de su manipulación ni de su manipulabilidad – lo que no puede decirse el EURIBOR-.

Además, el desequilibrio no puede determinarse sólo comparando la evolución del IRPH con el EURIBOR, al ser índices de distinta naturaleza – uno es una media de operaciones reales y el otro es un índice que valorar lo que están dispuestos a cobrarse los bancos por prestarse dinero entre sí-, y sin tener en cuenta otros índices, o los distintos diferenciales que se aplican.

EL VOTO PARTICULAR

El voto particular reconoce que la falta de transparencia, per se, no debe comportar abusividad. Ahora bien, considera que la abusividad se da con el perjuicio que se causa en la alteración sorpresiva del acuerdo económico que el consumidor creía haber alcanzado, a partir de la información contractual que resulto incompleta, privándole de comprar ofertas en el mercado. Por tanto, la ausencia de información precontractual privó al consumidor del ejercicio de opción entre el IRPH y otros índices alternativos.

Por tanto, sin información contractual, cabe concluir que el profesional no trato al consumidor de manera leal y equitativa, por lo que su comportamiento fue contrario a la buena fe.

Una vez se declare la nulidad, cabe analizar las consecuencias de la misma, en especial, si el índice debe ser sustituido por otro o no. En el voto particular se rechaza esta última opción, dado que la voluntad de las partes era tener un préstamo con un tipo de interés referenciado a un índice. Se descarta la aplicación del IRPH TOTAL ENTIDADES, como índice sustitutivo designado por la Ley 14/2013, dado que es un tipo similar al anulado y se estaría premiando al predisponente y se haría desparecer el efecto disuasorio de la nulidad de la Directiva 93/13. Por tanto, considera el voto particular que el índice debe ser sustituido por el EURIBOR, por ser el índice alternativo al IRPH por antonomasia.

CONCLUSIÓN

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha hecho un esfuerzo encomiable en el dictado de estas Sentencias. En primer lugar, ha sabido rectificarse a sí misma e, incorporando los mandatos del TJUE, ha entendido que el incumplimiento de la normativa sectorial es un elemento esencial en el juicio de transparencia. No obstante, la Sala de Casación no se ha limitado a hacer una mera aplicación de la críptica Sentencia del  TJUE, sino que ha hecho una labor de exégesis y análisis encomiable, haciendo una descripción de todo el iter que ha llevado a la Sala a considerar que las cláusulas enjuiciadas no eran abusivas.

Contrasta que este esfuerzo el laconismo del voto particular, laconismo que se produce tanto en cuando al enjuiciamiento de la cláusula como abusiva, como en las consecuencias de la nulidad. Creo que romper la recomendable y casi necesaria  unidad sobre esta cuestión exigía de un mayor esfuerzo argumentativo.

Y me parece muy interesante también que se hagan críticas al contenido de las cuestiones prejudiciales, sobre todo cuando en las mismas se dan datos que no se corresponden con la verdad o hacen planteamientos tendenciosos. La cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona fue una reacción expresa y específica a la Sentencia del Tribunal Supremo nº 669/2017, tergiversando su contenido. Y no es la primera cuestión prejudicial que adolece de estos defectos y que ha merecido desaprobación en Sentencias – como las reprobaciones hechas por algunas Audiencia Provinciales a la cuestión prejudicial  sobre la prescripción de la acción restitutoria planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma de Mallorca-.

No obstante, estas Sentencias van a ser un nuevo capítulo y no van a poner el punto final a la cuestión, porque es evidente que la existencia del voto particular al Magistrado Arroyo Fiestas y la discrepancia de criterios mostrados por las distintas Audiencias Provinciales pronostica un nuevo planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el TJUE.

Sobre el autor: David Viladecans Jiménez, director del área de Asesoría Jurídica en Tecnotramit