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IRPH: ¿Nulidad a pesar de las SSTS de noviembre de 2020?

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IRPH: ¿Nulidad a pesar de las SSTS de noviembre de 2020?



Ha surgido como una novedad muy a tener en cuenta que las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de noviembre de 2020 (595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020), han dado un vuelco radical al devenir judicial de las reclamaciones judiciales frente al referido índice hipotecario.



A pesar de este giro doctrinal efectuado por el TS, recientemente, ha surgido un halo de esperanza para los consumidores, por un lado, por el voto particular del Excelentísimo Magistrado, Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, que ha provocado que varios juzgados de primera instancia se hayan atrevido a declarar nulas las cláusulas de préstamos hipotecarios que estipulan el IRPH, y por otro lado, las cuestiones prejudiciales planteadas el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por medio del Auto de fecha 2 de diciembre de 2020 del Juzgado de Primera Instancia Nº 38 de Barcelona y del Auto de fecha de 5 de enero de 2021 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ibiza.

Previamente a tratar estas cuestiones, queremos efectuar un preámbulo sobre la evolución judicial de las reclamaciones de consumidores frente a entidades bancarias por la aplicación en sus préstamos hipotecarios del IRPH.

Primero, la Sentencia Nº 669/2017 del Tribunal Supremo de fecha 14 de diciembre de 2017, que dispuso que una cláusula IRPH puede ser una condición general de la contratación, y al mismo tiempo, que lo que se puede juzgar y declarar nulo es la cláusula, no el índice. Asimismo, establece que para practicar el control de transparencia es necesario determinar si el consumidor comprendió que la cláusula es un elemento esencial del préstamo hipotecario, y la forma de calcular el interés.

Segundo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 3 de marzo de 2020, que dispuso lo siguiente: en primer lugar, la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, a las cláusula IRPH contratada por un consumidor; en segundo lugar, que el consumidor medio debe comprender la forma de cálculo y las consecuencias económicas, teniendo el Juez nacional que comprobar este extremo, y al mismo tiempo, el profesional debe informar sobre la evolución en el pasado del índice; en tercer lugar, la posibilidad de sustituir el índice IRPH por otro alternativo.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea (FOTO: Economist & Jurist)

Tercero, las SSTS de noviembre de 2020 (595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020), sin intención de ser reiterativos, estas resoluciones declararon que una cláusula IRPH, puede no superar el control de transparencia, y no ser considerada abusiva.

“Este índice ha estado siempre marcado por la polémica y le ha sobrevolado la duda sobre su ‘transparencia’, por ser un índice supuestamente controlado por las propias entidades financiera”.

Tras la disposición de las SSTS de noviembre de 2020, el panorama jurisprudencial ha sufrido una mutación sustancial, porque ha desvinculado el control de transparencia de la abusividad, provocando esto, un aluvión de inadmisiones de Recursos de Casación relacionados con la cláusula IRPH, y como consecuencia, ha causado un gran desánimo entre los consumidores afectados por el índice mencionado.

No podemos pasar por alto que este índice ha estado siempre marcado por la polémica y le ha sobrevolado la duda sobre su “transparencia”, por ser un índice supuestamente controlado por las propias entidades financieras, esto a pesar de no ser un dato exacto, ha estado siempre en la mente de los juristas que han considerado que esta información se debía tener en cuenta.

Es por ello que hay que tener en cuenta los dos últimos “salvavidas” que han surgido a favor de los consumidores, por una parte, el voto particular del Excelentísimo Magistrado, D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, en las STS de noviembre de 2020, y por otra parte, la solicitud de cuestión prejudicial dispuesta por el Auto de fecha 2 de diciembre de 2020 del Juzgado de Primera Instancia Nº 38 de Barcelona y el Auto de fecha de 5 de enero de 2021 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ibiza, en relación a ciertas dudas que se han generado por las últimas disposiciones del TS.

En cuanto al voto particular, el Excelentísimo Magistrado, D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, de manera particular e individualmente, contra la opinión general, decidió contradecir a toda la Sala Primera del TS, emitiendo un voto particular en todas las sentencias sobre IRPH de noviembre de 2020, argumentando la existencia de abusividad, y como efecto, se debía declarar nula la cláusula que hacía referencia al IRPH.

En este voto particular, el Excelentísimo Magistrado, expone que la cláusula IRPH, no pasa el control de transparencia, y tampoco, el control de abusividad, por la falta de buena fe y por existir un desequilibrio que perjudica gravemente los intereses del consumidor, e incluso, siguiendo el criterio de la STJUE, de fecha 3 de marzo de 2020, se atreve a cambiar el índice mencionado por el EURIBOR.

Además, se ha apoyado mucho en la jurisprudencia relacionada con las cláusulas suelo, destacando lo siguiente: que la falta de información ha provocado la imposibilidad del consumidor de efectuar una comparación con otros índices y la importancia de describir la evolución del índice en los dos últimos anteriores a la comercialización del préstamo hipotecario.

Del mismo modo, queremos apuntar que el Excelentísimo Magistrado, D. Francisco Javier Arroyo Fiesta, señala su disconformidad con la Sala Primera del TS al pretender escoger el índice que beneficiaba más al consumidor, en vez de permitir a éste tener el derecho de decidir con una información transparente.

Esto ha permitido a los consumidores “acogerse al presente argumento”, y así, han expuesto la tesis del Excelentísimo Magistrado, en sus procedimientos, dando muy buen resultado en algunos casos, como por ejemplo, la Sentencia Nº 335/2020, del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Arrecife (Lanzarote) de fecha 15 de diciembre de 2020; la Sentencia Nº 491/2020, del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 Bis de Córdoba en el Procedimiento Ordinario 126/2018. En estos casos, siempre debemos de ser cautos, cada caso se debe de forma específica.

Para finalizar, nos gustaría recordar el famoso voto particular, previo al analizado, del Excelentísimo Magistrado Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno, en la STS 669/2017, de 14 de diciembre.

Respecto a la cuestión prejudicial, es clave la trascendencia del Auto de fecha 2 de diciembre de 2020 del Juzgado de Primera Instancia Nº 38 de Barcelona y del Auto de fecha de 5 de enero de 2021 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ibiza.

Para comprender este extremo, es fundamental explicar la causa de estas dos cuestiones prejudiciales, considerando que las Sentencias del Tribunal Supremo de noviembre de 2020 (595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020), han generado un cierto desconcierto, primero, en relación a la STJUE, de fecha 3 de marzo de 2020, y segundo, en cuanto a la aplicación de la la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en los asuntos de IRPH.

La cuestión prejudicial ha dado lugar a la suspensión de todos los recursos de casación planteados en relación a los préstamos hipotecarios IRPH, esta suspensión está relacionada con el artículo 4 bis.1 LOPJ, y por una clara prejudicialidad civil, conforme al artículo 43 de la LEC.

Estas dos cuestiones prejudiciales planteadas al TJUE han despertado cierto optimismo entre los consumidores, porque éste con su resolución, puede, desautorizar al TS, o bien, aceptar su tesis contraria a la abusividad.

“El consumidor medio tampoco es capaz de comprender la fórmula de cálculo del EURIBOR”.

De hecho, es cuanto menos sorprendente la interpretación de la Sala Primera del TS, respecto de que la teoría del método de cálculo no es aplicable, porque el consumidor medio tampoco es capaz de comprender la fórmula de cálculo del EURIBOR.

De alguna manera, llegamos a comprender la cierta “inseguridad” que ha generado el Tribunal Supremo, porque en sus sentencias de noviembre de 2020, ha efectuado una interpretación extraña de la STJUE, de fecha 3 de marzo de 2020, no aplicando los patrones o referencias marcadas por ésta, sobre la obligación de informar sobre el modo de cálculo del índice y la evolución de éste.

Así pues podemos concluir que a los consumidores y a las entidades bancarias, de nuevo, les toca esperar como va a responder el TJUE a las dos peticiones de cuestión prejudicial en relación a las SSTS de noviembre de 2020 y a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, porque esta decisión judicial va a marcar el futuro judicial de las reclamaciones de IRPH.

José Carlos Velasco Sánchez, Socio de Fuster-Fabra Abogados (FUENTE: Fuster-Fabra Abogados)

Pablo Piñeyro Merry del Val, Asociado de Fuster-Fabra Abogados (FUENTE: Fuster-Fabra Abogados)

 

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