La Constitución de Sociedades Mercantiles: pasos a seguir.
La Constitución de Sociedades Mercantiles: pasos a seguir.
1.- PRE¡MBULO
No sólo hacen falta una buena idea y el capital necesario para llevar a cabo el proyecto de crear una empresa. En España, además, se necesita una media de 47 días para superar los trámites burocráticos de creación de una compañía, según los datos facilitados por el Instituto de Estudios Económicos, basados en un informe previo del Instituto de la Economía Alemana de Colonia.
En la lista de países elaborada por la institución germana, tan sólo Portugal supera a España. En el país vecino son necesarias 54 jornadas y visitas a 11 oficinas para convertirse en empresario. Australia, en las antípodas de España, se lleva la medalla de oro con tan sólo dos días de gestiones, y en Canadá solamente es necesario destinar tres para crear una pequeña empresa. Dinamarca y EE UU quedan en el tercer y cuarto puestos y se convierten en ejemplos a seguir en cuanto a dinamismo empresarial (5 días).
Vistos estos antecedentes vamos a analizar en qué se destinan los citados 47 días de media.
2.- PLANIFICACIÓN PREVIA.
Todo proyecto de empresa se desarrolla en torno a una idea, que surge como consecuencia de la detección de una oportunidad de negocio. El surgimiento de la idea para crear una empresa varía en función de las circunstancias de cada persona o personas que deban integrarla.
Por ello resulta absolutamente imprescindible que, previamente, al otorgamiento de la escritura fundacional, cliente y asesor estudien con detenimiento cuáles serán las singulares particularidades de la compañía que en breve iniciará su aventura empresarial. Por ello, deben analizar cuestiones como las siguientes:
a) Decisión del tipo societario
b) Protocolo familiar y cuestiones a considerar de los Estatutos sociales
c) Objeto social especial
a) Decisión del tipo societario
Una de las primeras decisiones a adoptar por el promotor o promotores de una nueva empresa, una vez estudiado el Plan de Negocio y analizada su viabilidad, es la elección de la forma jurídica a adoptar. Existen una serie de factores a tener en cuenta en el momento de efectuar dicha elección:
– número de socios
– cuantía del capital social
– requisitos de constitución y de operatividad futura
– tipo de actividad a ejercer -ver el apartado c) al respecto-.
– obligaciones fiscales y régimen de Seguridad Social
– responsabilidad ante terceros
A continuación incluimos un cuadro comparativo con las principales formas jurídicas de sociedades mercantiles y algunos de los datos a tener en cuenta al hacer la elección:
TIPO Nº SOCIOS CAPITAL CARACTERÍSTICAS
SOCIEDAD LIMITADA Mínimo 1 3.005,06
-Posibilidad de fijar en Estatutos cualquier sistema de administración social y vigencia indefinida.
-Las exigencias de informe de experto y de auditor quedan suplidas por informe del órgano de administración, en determinadas operaciones.
-Posibilidad de convocatoria de junta sin publicación de anuncios.
SOCIEDAD ANÓNIMA Mínimo 1 60.101,21
-Necesidad de optar por un único sistema de administración y por plazo máximo de seis años.
-Las aportaciones no dinerarias deberán ser objeto de un informe elaborado por experto designado por el Registrador Mercantil.
-Necesidad de verificación de auditor para acordar ampliación de capital por compensación de créditos o capitalización de reservas.
-Convocatoria de junta mediante anuncio en prensa y BORME (Boletín Oficial del Registro Mercantil).
SOCIEDAD LABORAL Mínimo 3 3.005,06 (en caso de S.L.Laboral)
60.101,21 (en caso de S.A.Laboral)
-Dos tipos de socios: trabajadores y capitalistas.
-La mayoría del capital pertenece a los socios trabajadores que deben prestar servicios retribuidos.
-Ningún socio podrá poseer acciones que representen más de la tercera parte del capital social (salvo las entidades públicas, las comunidades autónomas o entidades locales, que podrán participar en el capital, hasta el 50%).
-El número de horas trabajadas por trabajadores que no sean socios, no podrá superar el 15% del total horas/año trabajadas por los trabajadores que sí sean socios, salvo que la sociedad tenga menos de 25 socios en cuyo caso el porcentaje será el 25%.
-Deben dotar un fondo de reserva con el 10% de los beneficios líquidos de cada año, que sólo podrá destinarse a la compensación de pérdidas, en el caso de que no haya otras reservas disponibles para tal fin.
SOCIEDAD COOPERATIVA Mínimo 3 Mínimo fijado en los Estatutos
-Ventaja para quienes piensen crear una Sociedad Laboral o una Cooperativa y tengan derecho a cobrar la prestación por desempleo: existe la posibilidad de cobrar el «Pago único del desempleo», es decir, todo de una vez.
SOCIEDAD ANÓNIMA EUROPEA Mínimo 1 120.000
-Nueva sociedad mercantil que permite llevar a cabo una actividad empresarial en el ámbito comunitario, con su propio marco jurídico, con el fin de permitir a las sociedades constituidas en diferentes Estados miembros fusionarse, formar una sociedad holding o una filial común, evitando las obligaciones jurídicas y prácticas que se derivan de los diferentes ordenamientos jurídicos internos.
-Se regirá por Junta General de Accionistas, órgano de Administración y, además, podrá contar con un órgano de vigilancia, con la facultad de nombrar a sus administradores y controlar su gestión.
-La participación de los trabajadores está regulada por la nueva Ley 31/2006, de 18 de octubre, sobre implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas.
-En cuanto a su fiscalidad es tratada como cualquier multinacional, se somete al régimen fiscal de la legislación nacional tanto a la SE como a sus sucursales.
SOCIEDAD COLECTIVA Mínimo 2 No existe mínimo legal
-Responsabilidad ilimitada de los socios, frente a la responsabilidad limitada al capital aportado en los anteriores tipos societarios.
SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES Mínimo 2 60.101,21 -Responsabilidad ilimitada de los socios colectivos; -Responsabilidad limitada de los socios comanditarios.
SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE Mínimo 2 No existe mínimo legal
-Responsabilidad ilimitada de los socios colectivos;
-Responsabilidad limitada de los socios comanditarios.
b) Protocolo familiar
En el caso de tratarse de una empresa familiar, habrá que analizar la conveniencia de otorgar un Protocolo familiar, que regule las relaciones entre los miembros de la familia y la empresa.
De hecho los Estatutos sociales no serán más que un mero reflejo de cuestiones que habrán sido previstas, de forma más amplia y motivada, en los Protocolos familiares, dado que éstos constituyen verdaderos estatutos internos y códigos sucesorios.
Ciertamente, muchas cuestiones que deban preveerse en los Estatutos sociales vendrán mediatizadas por la cultura empresarial de la que se quiera dotar a la compañía.
Así, podemos señalar:
-el régimen de transmisión de acciones o participaciones, inter-vivos o mortis – causa;
-la regulación de prestaciones accesorias de los socios;
-la variación del porcentaje de voto con relación a las participaciones poseídas;
-derechos de suscripción preferente; …
En la medida de lo posible es aconsejable que las previsiones del Protocolo Familiar se plasmen e incorporen en los Estatutos sociales al objeto de que su inscripción en el Registro Mercantil dote a dichos pactos de eficacia frente a terceros y, específicamente, frente a la sociedad.
Además, habrá toda una serie de cuestiones que pueden quedar previstas en el Protocolo familiar sin que deban constar en los Estatutos sociales, como pueden ser:
-las condiciones de acceso a la empresa por parte de los miembros de la familia como trabajadores o directivos,
-los criterios de incorporación al órgano de administración,
-los criterios a seguir en materia de distribución de dividendos entre los socios, la regulación del derecho de amortizar acciones o participaciones sociales y su sistema de valoración, –
c) Objeto social especial
La actividad que vaya a desarrollar la empresa puede condicionar la elección de la forma jurídica en aquellos casos en que la normativa aplicable establezca una forma concreta. Así las sociedades dedicadas a capital riesgo deben adoptar la forma de anónima; además, según el objeto social, la normativa específica puede exigir que la sociedad deba regirse por un Consejo de Administración y que sus acciones sean nominativas, o precisarse un capital social superior al mínimo legal con carácter general o, bien, solicitar autorización administrativa o inscripción en Registros especiales.
A tal efecto resulta muy recomendable el libro publicado por el Registrador Mercantil D. Heliodoro Sánchez Rus titulado «Tipología Empresarial: Normativa especial´´ donde se recogen todas las particularidades de objetos sociales con regulación especial, y que comprende desde agentes de seguros hasta agencias de viajes, auditoría, leasing, navieras, seguros, instituciones de inversión colectiva, televisión, telecomunicaciones, casinos, y un largo etcétera.
3.- PASOS A SEGUIR
Distinguiremos en la constitución de sociedades mercantiles, el proceso para constituir una Sociedad Anónima Europea, por un lado, del que debe seguirse en el resto de sociedades (anónima, limitada, laboral o cooperativa, entre las más habituales).
3.1. La constitución de las Sociedades Anónimas Europeas (SE) puede hacerse mediante:
a) Fusión de sociedades, constituidas con arreglo al ordenamiento jurídico de un Estado miembro que tengan su domicilio social y su administración central en la Comunidad, siempre que al menos dos de ellas estén sujetas al ordenamiento jurídico de Estados miembros diferentes. Podrá ser mediante fusión por absorción o mediante fusión por constitución de una nueva sociedad.
b) Creación de una SE holding: las sociedades podrán promover la constitución de una SE holding siempre que al menos dos de ellas:
a. estén sujetas al ordenamiento jurídico de distintos Estados miembros; o
b. tengan una filial sujeta al ordenamiento jurídico de otro Estado miembro o una sucursal en otro Estado miembro desde, por lo menos, dos años antes.
c) Constitución de una SE filial: las sociedades de Derecho civil o mercantil, incluso las sociedades cooperativas, y las demás personas jurídicas de Derecho público o privado, con excepción de las que no persigan un fin lucrativo, así como otras entidades de Derecho público o privado constituidas con arreglo al ordenamiento jurídico de un Estado miembro y con domicilio social y administración central en la Comunidad podrán constituir una SE filial suscribiendo sus acciones, siempre que al menos dos de ellas:
a. estén sujetas al ordenamiento jurídico de distintos Estados miembros; o
b. tengan una filial sujeta al ordenamiento jurídico de otro Estado miembro o una sucursal en otro Estado miembro desde, por lo menos, dos años antes.
d) Transformación de una sociedad anónima existente en una SE: una sociedad anónima constituida con arreglo al ordenamiento jurídico de un Estado miembro y con domicilio social y administración central en la Comunidad, podrá transformarse en una SE siempre que haya tenido una filial sujeta al ordenamiento jurídico de otro Estado miembro durante, al menos, dos años.
Por lo que respecta a su inscripción en el Registro Mercantil, toda SE deberá estar registrada en el Estado miembro de su domicilio social en el registro que señale la legislación de ese Estado miembro. En el caso español la inscripción se realizará en el Registro Mercantil de la provincia en la que está domiciliada la sociedad y se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME).
No se registrará ninguna sociedad sin que se haya celebrado un acuerdo de implicación de los trabajadores.
La inscripción y la baja de una SE se publicarán a título informativo en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.
3.2 En segundo lugar, para constituir una sociedad mercantil (diferente a la SE comentada) es necesario realizar una serie de trámites administrativos obligatorios que son:
(ver figura «Pasos a seguir´´)
1. Solicitud de la denominación social en el Registro Mercantil Central: en cinco días hábiles se conocerá si existe alguna sociedad con una denominación idéntica o similar a la solicitada. Dado que en la actualidad cada vez resulta más problemático obtener la concesión de la denominación deseada, conviene consultar la lista de palabras vacías, es decir, expresiones genéricas que no son tenidas en cuenta a efectos diferenciadores con otras denominaciones existentes (esta lista de palabras vacías es publicada por el Registro Central y entre ellas podemos encontrar los siguientes términos: agencia, asociación, empresa, comercial, constructora, corporación, distribución, holding, industrial, internacional, promociones, servicio, -)
2. Apertura de cuenta corriente en una institución financiera a nombre de la sociedad en constitución, a los efectos de proceder al desembolso del capital social (la entidad financiera deberá emitir el correspondiente certificado bancario para verificar la realidad de la aportación del capital, certificado que deberá protocolizarse notarialmente en la escritura pública de constitución); o, en su caso, realización de aportación no dineraria, con los requisitos examinados en los diferentes tipos societarios.
3. Preparación de los Estatutos sociales: además de los puntos señalados con anterioridad al referirnos al Protocolo familiar y su incidencia en los Estatutos, la Ley 19/2005 de Sociedades Anónimas Europeas ha introducido una serie de novedades que afectarán a la redacción actual de los Estatutos de las SA:
– así ha ampliado el plazo de convocatoria de la Junta de accionistas a un mes, en lugar de los quince días exigibles anteriormente, con el objetivo de permitir a los socios minoritarios conocer con la suficiente antelación el orden del día para plantearse la posibilidad de solicitar la inclusión de nuevos puntos de debate (con lo cual la sociedad deberá publicar un complemento de convocatoria);
– la duración del cargo de administrador se amplía hasta un máximo de 6 años; además se señala que el nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado la junta general siguiente o hubiese transcurrido el término legal para la celebración de la junta que deba resolver sobre la aprobación de las cuentas (antes dicha previsión era recogida por el Reglamento del Registro Mercantil y su invocación era desconocida en muchos sectores).
– asimismo, decreta la validez de la Junta ordinaria convocada o celebrada fuera plazo, para resolver una vieja discusión, corrigiendo así la reciente doctrina del Tribunal Supremo que tantas dificultades ha ocasionado a innumerables sociedades en los últimos años.
4. Autorización previa administrativa; aplicable a las sociedades mercantiles especiales (sociedad laboral, cooperativa, AIE, sociedad de inversión mobiliaria, SGR, entidades de capital riesgo). Se solicita por uno de los promotores del tipo de sociedad que se va a crear. Supone la calificación del proyecto de estatutos.
5. Firma ante Notario: otorgamiento de la escritura pública. Deberán comparecer todos los socios fundadores, así como los miembros del órgano de administración a los efectos de aceptar el cargo, suscribiendo la escritura fundacional, así como los Estatutos sociales.
6. Solicitud de CIF (Código de Identificación Fiscal) provisional, de la sociedad en constitución, para la concreta identificación de la sociedad a efectos fiscales. Se efectúa mediante la presentación del modelo 036 y tiene una validez de seis meses, período durante el cual se deberá acreditar ante la Agencia Tributaria que la escritura de constitución ha quedado inscrita en el Registro Mercantil.
7. Liquidación y pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD).
La liquidación del impuesto se practica sobre el importe que constituye la base imponible (importe nominal en que el capital quede fijado inicialmente), siendo indiferente el tipo de aportaciones, dinerarias o no, realizadas por los suscriptores y la posible existencia de dividendos pasivos.
Como norma general, deberá satisfacerse el 1 % del capital social. Sin embargo, las sociedades laborales gozan de exención en este Impuesto sobre las cuotas devengadas por operaciones societarias de constitución y aumento del capital.
El plazo de presentación de la autoliquidación es de 30 días hábiles (en Cataluña dicho plazo es de un mes a contar de la fecha del acto fundacional, en virtud de la modificación introducida por la Ley 12/2004), mediante la cumplimentación del modelo 600.
8. Inscripción de la escritura de constitución en el Registro Mercantil: el plazo para practicar la inscripción, de no existir defectos, es de quince días hábiles desde la presentación de la escritura para su calificación por el Registrador. A partir de la inscripción, la sociedad adquiere plena personalidad jurídica (excepto las Cooperativas, según lo comentado en el paso 12).
9. Obtención del CIF definitivo de la sociedad (puede hacerse, si se desea, conjuntamente con el paso 10).
10. Alta de la actividad de la sociedad en la Agencia Tributaria: la declaración censal de alta (así como la de modificación y baja) en el censo de obligados tributarios se efectúa mediante el modelo 036.
Por ello, debemos entender el mod. 036 como el primer contrato que celebra la sociedad con la Agencia Tributaria (AEAT). A través del mismo, se comunica a la AEAT la constitución de la sociedad y el inicio, en su caso, de cada una de las actividades a las que se vaya a dedicarse, así como las circunstancias tributarias que le afecten, lo que determinará la presentación periódica de una serie de declaraciones tributarias, así como el cumplimiento de una serie de formalidades.
Plazo de presentación: dentro del mes siguiente a la fecha de constitución de la sociedad.
Debe destacarse que el modelo 036 representa el vehículo comunicador entre la sociedad y la AEAT, siendo responsabilidad de la sociedad la notificación de cualquier variación en el mismo, desde un cambio de domicilio de la sociedad hasta cualquier modificación en la obligación de la presentación de declaraciones tributarias. Por consiguiente, mientras la sociedad no notifique, a través del mismo modelo, cualquier variación en las declaraciones y obligaciones que le constan a la AEAT, vendrá obligada a la presentación de las mismas.
El hecho de no haber tenido operaciones durante un período determinado no exime de la obligación de presentar cada una de las declaraciones que constan en el mod. 036, y si la sociedad no lo hace, la AEAT requerirá su cumplimiento y abrirá un procedimiento sancionador por falta de cumplimiento de obligaciones tributarias.
Tengamos presente que la única declaración tributaria que la sociedad no puede dar de baja, y por consiguiente deberá presentar cada año aunque no haya tenido operaciones, es el Impuesto de Sociedades. Asimismo, de acuerdo con la normativa mercantil, deberá igualmente presentar las Cuentas Anuales y depositarlas en el Registro Mercantil, así como los libros de contabilidad.
11. Solicitud y legalización de los libros obligatorios de la Sociedad (libro de actas de la junta general de socios, libro de actas del consejo de administración, libro de socios, libro de acciones nominativas y libro de contratos, en caso de ser socio único). En referencia a este último, la nueva regulación del concurso (antigua suspensión de pagos y quiebra) ha modificado la Ley mercantil en el sentido de exigir la legalización de un libro de contratos entre la sociedad unipersonal y el socio único. Los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad deberán constar por escrito y se transcribirán a un libro-registro de la sociedad que habrá de ser legalizado. En la memoria anual se hará referencia expresa e individualizada a estos contratos, con indicación de su naturaleza y condiciones. En caso de concurso del socio único o de la sociedad, no serán oponibles a la masa aquellos contratos que no hayan sido transcritos al libro-registro y no se hallen referenciados en la memoria anual, con los correspondientes perjuicios para el socio. Todo ello es consecuencia de la exigencia de transparencia en la autocontratación con la sociedad unipersonal.
A tal efecto conviene remarcar la importancia que tiene la correcta llevanza de los libros de comercio enunciados (excesivamente olvidada en la mayoría de sociedades), ya que puede evitar serias disputas durante el transcurso de la vida societaria: por una lado, cabe recordar que la citada nueva Ley concursal determina que el concurso puede llegar a ser calificado como doloso en determinados supuestos de llevanza incorrecta de los libros o falta de llevanza; por otro lado, en caso de conflicto entre socios, una correcta llevanza del libro de actas evitará que se incurran en falsedades en las certificaciones expedidas por el órgano de administración y que ello puede esgrimirse por parte de los accionistas como posible objeto de denuncia.
12. Inscripción en registros especiales: una vez constituida la sociedad e inscrita en el Registro Mercantil (a excepción de la cooperativa), se procede a la inscripción de la sociedad en el registro especial correspondiente:
-Inscripción en el Registro General de Cooperativas.
-Inscripción en el Registro General de Sociedades Anónimas Laborales.
-Inscripción en el Registro Especial del Ministerio de Economía. Dirección General de Política Financiera (Sociedades de Capital Riesgo y de Sociedades de Garantía Recíproca).
-Inscripción en el Registro Especial del Ministerio de Hacienda. Dirección General de Tributos (Agrupaciones de Interés Económico ñAIE- y Uniones Temporales de Empresas ñUTE-).
13. Obtención del número de cuenta de cotización patronal en la Tesorería General de la Seguridad Social: en el caso que se vaya a contratar personal, habrá que cumplir con esta obligación mediante la cumplimentación del mod. TA 6; simultáneamente habrá que proceder a la afiliación a la mutua de accidente de trabajo y a la comunicación de la apertura del centro de trabajo ante el organismo competente (en Cataluña, la Generalitat).
Finalmente, acompañamos una tabla en la que se resume el complejo sistema de encuadramiento de los administradores y de los socios trabajadores en los diferentes regímenes de la Seguridad Social, aplicable para aquellas sociedades que vayan a desarrollar una actividad (no para las sociedades de mera tenencia de bienes o aquéllas que vayan a permanecer inactivas).
TABLA: Encuadramiento al régimen de la seguridad social de los administradores y socios trabajadores de sociedades capitalistas
Titularidad de la participación % Participación -Consejero pasivo
-Consejero Delegado con Gerente
-Administrador no Gerente -Consejero activo
-Consejero Delegado y Gerente
-Administrador y Gerente
Directa Ninguna No afiliado S.S. Asimilado R.G.S.S.
Directa 0<P<25% No afiliado S.S. Asimilado R.G.S.S.
Directa 25%<P<33,33% No afiliado S.S. Autónomos
Directa 33,33%<P<100% No afiliado S.S. Autónomos
Grupo familiar 50%<P<100% No afiliado S.S. Autónomos
Titularidad de la participación % Participación Gerentes Alta Dirección Relación laboral común Ninguna relación
Directa Ninguna R.G.S.S. R.G.S.S. R.G.S.S. No afiliado S.S.
Directa 0<P<25% R.G.S.S. R.G.S.S. R.G.S.S. No afiliado S.S.
Directa 25%<P<33,33% Autónomos R.G.S.S. R.G.S.S. No afiliado S.S.
Directa 33,33%<P<100% Autónomos Autónomos Autónomos No afiliado S.S.
Grupo familiar 50%<P<100% Autónomos Autónomos Autónomos No afiliado S.S.
Nnotas:
í¯ Participación directa: es la que corresponde a la persona que efectivamente ejerce la actividad.
í¯ Participación del grupo familiar: cuando el capital social del grupo esté distribuido con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
í¯ R.G.S.S.: régimen general seguridad social (S.S.)
í¯ Asimilado R.G.S.S.: Sin prestación de paro ni FOGASA.
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