La costumbre como fuente del derecho

I. LAS FUENTES DEL DERECHO

El artículo 149.1.8ª de la Constitución Española determina que:

“1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:

………………

8.ª Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. …”

Es decir, la legislación civil y, dentro de ella, la determinación de las fuentes del Derecho son materias de la exclusiva competencia del Estado. La enumeración de las fuentes del Derecho es una cuestión circunscrita al ámbito del Derecho Privado y regulada en el Título Preliminar del Código Civil, que ha merecido como es sabido la calificación de “norma con relevancia constitucional”.

El Título Preliminar del Código Civil, elaborado en función de lo dispuesto en la Ley de Bases de 11 de marzo de 1888 y promovido por el ministro Alonso Martínez, fue aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889 y publicado en la Gaceta número 206 de 25 de julio de 1889. Su artículo 6.2 establecía que:

 “Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar y, en defecto, los principios generales del derecho”

El Título Preliminar, vigente en la actualidad, fue aprobado por el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo de 1974, en función de la Ley 3/1973, de 17 de marzo de Bases y que fue publicado en el Boletín Oficial del Estado el día 9 de julio de 1974.

Pues bien, el Título Preliminar dedica a las fuentes del Derecho el artículo 1 que dispone: “1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.”. Se trata de una frase simple, rotunda y directa y, quizás por ello, susceptible de crítica:

El artículo, en su generalización, no distingue entre fuentes materiales y fuentes formales del derecho. El precepto guarda total silencio sobre las fuentes materiales que al decir DE CASTRO son “las fuerzas sociales que producen legítimamente dentro de una organización jurídica los distintos tipos de normas jurídicas, que constituyen el ordenamiento jurídico”. Desde un punto de vista más cercano a la lege data cabe afirmar que la fuente material del ordenamiento jurídico español es el pueblo del que emanan los poderes del Estado y en el que reside la soberanía nacional (artículo 1.2 de la Constitución Española), a través del poder legislativo del Estado que radica en las Cortes Generales (artículo 66 de la Constitución Española). El artículo 1, pues, se limita a reconocer a algunas de las fuentes formales, aunque la enumeración que contiene es, a nuestro juicio, incompleta. El laconismo del Código Civil puede contrastarse, por ejemplo, con el artículo 7 de la Ley General Tributaria, que formula una enumeración amplia y detallada de fuentes.

En el mismo sentido, siguiendo a O’CALLAGHAN podría confeccionarse la siguiente numeración:

a) La primera fuente del ordenamiento jurídico es la Constitución, que es la norma suprema del mismo que vincula a todos los Jueces y Tribunales quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos (artículo 5.1 de la L.O.P.J.).

b) La segunda fuente del ordenamiento son los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado. En este sentido, el artículo 1.5 del Código Civil dispone que: “Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el «Boletín Oficial del Estado».”

c) La tercera fuente del ordenamiento son los Reglamentos aprobados por el Consejo de la Unión Europea que tiene aplicación preferente sobre las leyes nacionales. El derecho de la CEE es de aplicación obligatoria, como derecho interno de España, como consecuencia de lo dispuesto en la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas.

d) La cuarta fuente del ordenamiento son las Directivas, en aquellos casos en que puedan ser directamente aplicables y no haya sido dictada norma de desarrollo por el poder legislativo del Estado.

e) La quinta fuente es la ley en sus diversas modalidades: Ley, Decreto Legislativo y Decreto-Ley con, adicionalmente, la necesaria mención de la aplicación analógica de todos ellos.

f) La sexta fuente del ordenamiento es la costumbre y

g) La séptima fuente del ordenamiento, los principios generales del Derecho. El artículo 1.4 del Código Civil establece que: “Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.”

En consecuencia, si se comparten las consideraciones anteriores, la costumbre no es la segunda fuente, como normalmente se sostiene, sino que su posición, más concorde con la entidad e importancia que realmente tiene, queda relegada al sexto lugar, si compartiéramos la llamativa postergación que el Código Civil hace de los principios generales del derecho, fuente que, por su importancia y naturaleza, debería ser excluida de cualquier enumeración en este orden de cosas.

Sobre la base de lo expuesto, podemos significar que el objeto de los presentes comentarios no es el de abordar la problemática de las fuentes del derecho, sino el de formular, en el ámbito del derecho civil común, algunas consideraciones sobre la función, realidad y valoración de la costumbre, como fuente del ordenamiento jurídico español.

II. CONCEPTO DE COSTUMBRE

En nuestro Derecho histórico las “Leyes de Partidas” contenían una definición claramente descriptiva de la costumbre: “… costumbre es derecho o fuero que no es escrito, el cual han usado los hombres largo tiempo, ayudándose de él en las cosas y en las razones porque lo hicieran.”

Las Partidas establecían que para que la costumbre tuviera fuerza de ley “debía existir un uso del pueblo de la mayor parte de él durante diez o veinte años, que sabiéndole el Señor de la tierra no la contradiga y que no sea contra la ley de Dios ni contra señorío, ni contra derecho natural, ni contraprocomunal debiendo probarse por dos juicios dados consejeramente por ella de homes sabedores” (Leyes 2 y 5, Título 2, Partida I).

Puede decirse que muchos de los términos utilizados en nuestro precedente histórico están presentes en definiciones actuales y que cualquier tratadista que aborde la tarea de definir la costumbre hará hincapié en que el uso debe de ser constante, histórico, reiterado y consolidado.

DE CASTRO la definió como “fuente jurídica creada ex factis por las agrupaciones sociales no incluidas en el mecanismo estatal mediante una actuación uniforme y continua a la que han acomodado su conducta por estimarla reguladora de su proceder”.

La existencia de la costumbre requiere la concurrencia, por una parte, de una reiteración de actos o situaciones fácticas constantes, uniformes en un suficiente periodo de tiempo y, por otra parte, la convicción de la obligatoriedad jurídica de los mismos. En la actualidad, la creación reciente y la inmediatividad no son atributos de la costumbre y las exigencias, hoy también vigentes, de largos periodos de tiempo de gestación y de uso, a lo único que conducen es al logro de un resultado potencialmente obsoleto, sin virtualidad alguna, que a lo único que llevan  no es a la constatación de la existencia de una costumbre, sino más bien a la constatación de algo “anticuado”, disconforme con la realidad social actual y causa directa de la progresiva irrelevancia en la que la costumbre está inmersa.

III. CARACTERÍSTICAS DE LA COSTUMBRE

La costumbre es mencionada en el Código Civil como la segunda fuente del Derecho de nuestro sistema jurídico y es normal verla calificada como una fuente del Derecho independiente, en el sentido de que nace, se desarrolla y se conserva con independencia y al margen de la ley. La costumbre es una fuente del derecho que nace en el seno de la sociedad, de los grupos sociales y con vocación de ser reguladora de la conducta de sus miembros.

Dicho ello, es necesario salir al paso del modo inmediato para no dar la sensación de conformidad con tales afirmaciones comunes en cualquier estudio de la costumbre. Se ha de manifestar que la costumbre, lejos de ser independiente, es una fuente del Derecho relacionada y dependiente de la ley.

• La costumbre es una fuente del Derecho supletoria de la ley. La costumbre sólo entrará en juego “en defecto de la ley aplicable”, es decir, cuando la ley no ofrezca una solución normativa concreta al problema planteado. A diferencia del Código de Napoleón y del primitivo Código Civil Alemán que no mencionaron la costumbre, el Código Civil español reconoce la costumbre y su función supletoria, declarando que debe de acudirse a la costumbre para completar y suplir a la ley a falta de disposición aplicable al punto controvertido, siguiendo la tradición del Derecho Romano y la de Las Partidas que disponían que “las contiendas que los homes han entre sí de que no fablan las leyes escritas procedense librar por la costumbre que fuera usada sobre las razones sobre que fue la contienda …” (Ley 6ª, Título 2, Partida 1ª). La costumbre encajó perfectamente en épocas pasadas en las que ante la ausencia de complejos normativos numerosos y exhaustivos, como los hay hoy, la costumbre suplía esa insuficiencia y cubría el vacío. Por el contrario, en el marco actual, la costumbre ha quedado relegada al limitado ámbito de la supletoriedad.
• La costumbre es una fuente secundaria. Siguiendo la concepción de Federico DE CASTRO la costumbre no es una fuente primaria del derecho, es decir, los poderes sociales a los cuales, dentro del ordenamiento jurídico se les reconoce la posibilidad de producir normas jurídicas. La costumbre no pasa de ser una fuente secundaria, de tal manera que tiene su base y sus límites en la concesión o en la delegación.
• La costumbre originariamente no es una fuente legítima, sólo lo es cuando cumple el requisito establecido por la Ley −artículo 1.3 de la Código Civil−: que no sea contraria a la moral o al orden público. El requisito de ser concorde con la moral tiene hondas raíces en nuestro Derecho Histórico. Ya Las Partidas exigían que la costumbre no debía ser contraria a la Ley de Dios, no debía ir contra señorío, ni contra el derecho natural. Por otra parte, la costumbre no puede contrariar el orden público, referencia de importancia, pues dentro del mismo también está el orden constitucional vigente, como ha declarado la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 21 de febrero de 2007.
• La costumbre se puede aplicar siempre que resulte probada. El artículo 1.3 del Código Civil dispone que: “La costumbre … regirá … siempre que … resulte probada”. No rige para la costumbre la máxima iura novit curia, y aquel que alegue ante los tribunales la aplicabilidad de las normas consuetudinarias deberá probar la existencia, el contenido y alcance de tales normas, porque la ley así lo establece. Sólo si el litigante la prueba por todos los medios procesales previstos y que estén a su alcance, la costumbre podrá ser aplicada.
• La costumbre es una figura normativa carente de regulación. No deja de llamar la atención que, en la realidad social y jurídica actual, el ordenamiento jurídico se limite a citar la costumbre, en el máximo rango de importancia como fuente del Derecho, y luego prescinda olímpicamente de ella no abordando, ni directa ni indirectamente su regulación, sus características, su régimen, sus términos y, en definitiva, sus perfiles configuradores.
• La dependencia y subordinación de la costumbre a la ley es notoria y llega hasta el extremo de que para la delimitación conceptual de la costumbre no se acude a criterios propios y diferenciados, sino que, habitualmente, se realiza la función definitoria mediante la contraposición de los requisitos configuradores en relación con la ley. La importancia y preponderancia, en la actualidad de la ley sobre la costumbre es de tal entidad que hasta la enumeración de las tipologías de la costumbre (“contra legem”; “secundum legem” y “praeter legem”, única permitida por la ley), se fija en función de la ley y con referencia a la misma.
• La ley excluye directamente a la costumbre de ámbitos muy relevantes del escenario jurídico, como son el campo de los procedimientos judiciales, ya que la costumbre no es fuente del Derecho Procesal y del ordenamiento punitivo del Estado en sus manifestaciones del orden penal y del derecho administrativo sancionador (Sentencia del T.S. 26/1994, de 27 de enero).

IV. PROCEDIMIENTO DE APLICACIÓN ANALÓGICA DE LAS NORMAS JURÍDICAS

El artículo 6.2 del primitivo Título Preliminar del Código Civil disponía que “Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar …”. Conocida es la crítica que SANCHEZ ROMAN formuló a este precepto, pero es cierto que la utilización del adverbio “exactamente” abría la posibilidad de aplicar la costumbre con preferencia a la expansión analógica de los preceptos legales.

El Título Preliminar, actualmente vigente, en su artículo 1 determina que: “3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, …” y el artículo 4.1 margina y minimiza, una vez más, la aplicabilidad de la costumbre, al disponer que: “Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.”

La analogía no es, evidentemente, una fuente del derecho, ni una fuente prevalente a la costumbre. Es un procedimiento de aplicación de la ley, en virtud del cual aplicamos la norma establecida para un caso previsto, para dar solución a otro caso sin solución legal prevista, atendida la esencial igualdad que existe entre ambos. Responde al principio de que si hay igualdad de razón jurídica debe haber también identidad de disposición concreta.

La analogía, pues, es un procedimiento de cubrir las lagunas de la ley mediante otros pronunciamientos contenidos en la misma. No se trata, por tanto, de una fuente de producción normativa, sino de un procedimiento especial de aplicación de la ley, cubriendo los silencios o vacíos que pudiera ofrecer la misma.

El cambio operado, por los dos artículos antes transcritos, es sensiblemente importante. En la versión originaria, la falta de solución legal exacta al punto controvertido originaba la inmediata aplicación de la costumbre. Con la redacción actual procederá primero la aplicación analógica de la ley y luego la costumbre. Como podemos ver, por los preceptos transcritos, la costumbre es de nuevo postergada por la ley a través del procedimiento de aplicación analógica de la norma que tiene primacía sobre la costumbre.

V. PRUEBA DE LA COSTUMBRE

Mientras que para la Escuela Histórica Alemana y su positivismo histórico, liderada por Federico Carlos SAVIGNY, la costumbre era una fuente del Derecho similar a la ley y, en consecuencia, se preconizaba su aplicación de oficio por el Juez, el artículo 1.1 del Código Civil, considera también a la costumbre como fuente del ordenamiento jurídico, pero el artículo 1.3 sólo permite su aplicación “siempre que resulte probada”, pasando, en consecuencia y realmente, a ser tratada como un simple hecho.

El resultado de la conjunción de ambas circunstancias es algo que no deja de ser chocante. La costumbre es la segunda fuente del Derecho, pero, porque así lo establece la ley, para ser aplicada tiene que ser probada por quien la alegue. Alguna dosis de incoherencia se puede vislumbrar en lo establecido. La costumbre es tratada como un hecho, que la parte debe de alegar y probar para que se aplique, pues no es merecedora de aplicación automática o de oficio y es un hecho que la parte debe de probar para que se aplique y que el Juez tiene que estimar probado, pues sin esta convicción la costumbre no es aplicable.

La costumbre lejos de ser una fuente del Derecho, como la califica el artículo 1.1 del Código Civil, lejos de ser un elemento regulador de disputas sociales, ofreciendo criterios de resolución de las mismas, ha quedado en la práctica reconducida a una simple cuestión de hecho que las partes que la alegan deben de probar y demostrar su existencia para que el Juzgador la tome en consideración.

Sin embargo, podrían plantearse, siguiendo también a O’CALLAGHAN, casos que podrían configurarse como auténticas excepciones al principio general de exigencia de prueba. Por ejemplo:

• Casos en que la costumbre es notoria y así lo estime y lo valore, también, el Juzgador. La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 192/2016, de 16 de noviembre de 2016, reconociendo esta excepción, estableció, en relación con la norma consuetudinaria, que: “La acreditación de su existencia es el corolario del principio general según el cual únicamente las costumbres notorias están exentas de prueba.”

Por otra parte, la exclusión de la necesidad de la prueba en relación con las costumbres notorias es algo expresamente reconocido por las legislaciones forales del País Vasco, Navarra y Galicia.

• Casos en los que ambas partes reconozcan la existencia de la costumbre alegada y estén de acuerdo con su contenido (artículo 281.2 de la L.E.C.).

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 204/2002 de 12 de marzo de 2002, dispuso que: “Quien alegue su aplicación ante los órganos judiciales deberá probar su existencia, contenido, alcance lo que no sería necesario si las partes estuviesen conformes con su existencia y contenido y las mismas no afectarán al orden público.” 

• Casos en los que la costumbre ha sido previamente reconocida en otras sentencias.
• Casos en los que el Juez conozca la costumbre alegada y lo comunique así, excusando de prueba a las partes.

Como se ha reconocido por una reiterada doctrina jurisprudencial, no existe restricción alguna respecto de los medios probatorios que son susceptibles de ser utilizados para acreditar su existencia y el contenido de la costumbre. El alegante podrá utilizar cualquier medio de prueba generalmente admitido. La antiquísima Sentencia de 12 de octubre de 1868 ya declaró que “la costumbre puede justificarse por los medios ordinarios de prueba”. MUCIUS SCAEVOLA, refiriéndose a los medios de prueba de la costumbre, decía preferir “los testigos más ancianos por la virtualidad de sus manifestaciones”. La apreciación fue realmente coherente. ¡ Qué mejor que las personas mayores para acreditar la existencia de algo antiguo, viejo, “histórico” y desconectado de la realidad !.

En este ámbito de cosas podríamos aludir al paralelismo existente, a nuestro juicio, entre la costumbre y el derecho extranjero y la importancia que la prueba tiene en ambos casos.

El artículo 33 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil dispone que la prueba y el contenido del derecho extranjero se someterá a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás disposiciones aplicables en la materia. El artículo 281.2 de la L.E.C. dispone que el derecho extranjero, como la costumbre, serán objeto de prueba y este último deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia.

La Sentencia 1427/2024, de 30 de octubre, de la Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno del Tribunal Supremo, ante el caso concreto de que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del derecho extranjero, declara que se plantea la opción de proceder a la desestimación de la demanda o de aplicar la lex fori y se inclina por la primera solución.

Si, de acuerdo con las imperativas normas de conflicto, es aplicable el derecho extranjero y no el derecho español, es el primero el que debe aplicarse al fondo de la cuestión controvertida.

Si las partes, que es a las que corresponde la prueba del derecho extranjero, no lo hacen el Tribunal no puede aplicar el derecho extranjero alegado por falta de la necesaria prueba del mismo.

El Tribunal tampoco puede valorar si concurren los fundamentos constitutivos de la pretensión invocada en la demanda conforme al derecho español, porque no es éste el derecho aplicable, de acuerdo con las normas de conflicto.

En definitiva, el Tribunal desestima la demanda deducida, pues la estimación de la pretensión ejercitada no puede basarse en fundamentos jurídicos de un derecho −español− que no es de aplicación y sin que el Tribunal pueda resolver la cuestión aplicando un derecho −extranjero− por no haber sido probado.

Las conclusiones sentadas en la sentencia referida entendemos que serían plenamente aplicables a los supuestos de falta adecuada de prueba de la costumbre alegada. La falta de prueba del fundamento jurídico alegado conduce a la no prosperabilidad de la pretensión deducida.

VI. LA COSTUMBRE Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

La enumeración de fuentes del Derecho consignada en el Código Civil responde a los postulados de la doctrina clásica del Derecho Natural que mantiene una concepción pluralista de las fuentes del Derecho.

El artículo 1 del Código Civil en su número 4 preceptúa que: “Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”.

Por mucho que transcribamos y repitamos, el contenido del artículo 1 del Código Civil, en nuestra opinión, ni el orden jerárquico de las fuentes del Derecho que establece es correcto, ni la enumeración es completa, ni los principios generales pueden ser conceptuados como tercera fuente, después de la costumbre.

El planteamiento que el legislador hace de los principios generales del derecho y su relación con la costumbre merece, a nuestro entender, una seria reconsideración, pues no se alcanza a comprender la conjunción que se hace, a nuestro juicio, de una defensa de la costumbre y una actitud demeritadora de los principios generales. En nuestra opinión, la crítica podría concretarse en algunos puntos sucintos:

• La enumeración “ordenada” que se formula en el número 1 del artículo no tiene ningún sentido. ¿Por qué la costumbre en segundo lugar ?, ¿ por qué los principios generales después de la costumbre?, ¿por qué los principios generales en tercer lugar? y ¿puede seguir alegremente manteniéndose que la costumbre local prevalece sobre los principios generales del derecho y que aquélla es una fuente prevalente respecto de los mismos?. No nos parece adecuado y lo decimos sin más objetivo que el de intentar acercarnos a la objetividad.
• En el número 4 del artículo se prescribe que los principios generales se aplicarán en defecto de la costumbre. ¿Cómo puede darse prevalencia a la costumbre sobre los principios generales del derecho que son, ante todo, principios informadores del ordenamiento jurídico?
• Los principios generales del derecho, por su naturaleza y función, al ser las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de la nación, no deberían estar incluidos en enumeración alguna y sí ser objeto de una regulación propia e independiente y ajena a todo criterio de jerarquización u orden.
• Los principios generales no son una fuente del Derecho más, colocada en tercer lugar de la enumeración, sino que está inmersa, o debe de estarlo, en la ley y en la costumbre y en las restantes fuentes del Derecho, pues éstas deben de estar siempre informadas y ser concordes con los citados principios generales.

VII. DECIDIDO PROPÓSITO DEROGADOR DEL CÓDIGO CIVIL

La ley tiene un decidido propósito de derogar la existencia de la costumbre.

La costumbre es una fuente del Derecho respetada formalmente por el legislador y reconocida en segundo lugar en el artículo 1.1 del Código Civil, pero la realidad es que el legislador tiene una auténtica aversión frente a la costumbre o quizás mejor un decidido propósito de prescindir de ella, a modo de elemento distorsionante. Así el artículo 1976 del Código Civil estableció que:

“Quedan derogados todos los cuerpos legales, usos y costumbres que constituyen el Derecho civil común en todas las materias que son objeto de este Código, y quedarán sin fuerza y vigor, así en su concepto de leyes directamente obligatorias, como en el de derecho supletorio. Esta disposición no es aplicable a las leyes que en este Código se declaran subsistentes.”

Como puede verse el artículo 1.976 del Código Civil tiene una marcada intención de hacer tabla rasa con todo el régimen anterior en el ámbito del derecho civil común. La disposición legal no sólo utiliza expresiones tajantes, sino que reitera su propósito, reforzando sus expresiones. Así, no se conforma con decir que “quedan derogados”, sino que añade “y quedarán sin fuerza y vigor”.

Si el derecho consuetudinario, en el ámbito del derecho civil común es radicalmente derogado, ¿ qué sentido y qué coherencia tiene declarar fuente segunda del ordenamiento jurídico a la costumbre, una costumbre residual y casi irrelevante, recogida expresamente sólo por algunos artículos concretos del Código Civil, en el limitado ámbito de lo agrario y ganadero ?

La cuestión enunciada podría complementarse con una segunda pregunta: cuando se aprueba la modificación del Título Preliminar del Código Civil, noventa años después de su aprobación original, ¿ es constatable la existencia, consolidación y conocimiento de un nuevo derecho consuetudinario, merecedor de la calificación del mismo como segunda fuente del ordenamiento jurídico ?

Ciertamente, parece que la respuesta es negativa. Entonces, sobre esta base, surgen dos preguntas más: ¿cuál fue la razón de que se mantenga la costumbre como segunda fuente del Derecho ?  y ¿ por qué se sigue manteniendo tal configuración cincuenta años después de la modificación del Título Preliminar?

VIII. ÁMBITO DE LOS PRESENTES COMENTARIOS

A lo largo de los presentes comentarios, hemos hecho referencia a la costumbre en el ámbito del derecho civil común, es decir, el circunscrito al ámbito del Código Civil, dejando aparte los derechos forales o especiales, respecto de los que el Código Civil mostró un profundo respeto.

El artículo 12 del Código Civil en su versión original disponía que: “En lo demás, las provincias y territorios en que subsiste derecho foral, lo conservarán por ahora en toda su integridad, sin que sufra alteración su actual régimen jurídico, escrito o consuetudinario, por la publicación de este Código, que regirá tan sólo como derecho supletorio en defecto del que lo sea en cada una de aquellas por sus Leyes especiales.”

El Código Civil en nada afectó a la subsistencia de los derechos escrito y consuetudinario forales que, por disposición del artículo transcrito, no cayeron bajo el efecto derogatorio del artículo 1.976.

En el mismo sentido, el artículo 13.2 del Título Preliminar del Código Civil, en su redacción actual dispone: “En lo demás y con pleno respeto a los derechos especiales o forales de las provincias o territorios en que están vigentes, regirá el Código Civil como derecho supletorio, en defecto del que lo sea en cada una de aquéllas, según sus normas especiales.”

Al objeto de completar el panorama parece oportuno hacer alguna alusión a los Derechos Civiles Forales.

La Compilación de Baleares, el Código Civil de Cataluña, el Texto Refundido de las Leyes Civiles Aragonesas y la Ley de Derecho Civil Vasco ofrecen un tratamiento de la costumbre similar al del Código Civil, por el contrario, la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra ofrece especialidades notables:

a) La Ley 2, respecto de las fuentes de Derecho y su prelación establece que: “En Navarra la prelación de fuentes de Derecho es la siguiente: 1. La costumbre establecida por la realidad social navarra. 2. Las leyes de la presente Compilación y las Leyes civiles navarras. 3. Los principios generales del Derecho navarro.”

b) La Ley 3 referida específicamente a la costumbre establece que: “La costumbre establecida y asentada en la realidad social navarra, aunque sea contra ley, prevalece sobre el Derecho escrito siempre que no se oponga a la moral o al orden público. La costumbre local tiene preferencia respecto a la general.

La costumbre que no sea notoria deberá ser alegada y probada ante los Tribunales.”

IX. JUICIO VALORATIVO FINAL

Después de todo lo expuesto y con el tono crítico con el que se han redactado estos comentarios, parece obligado finalizarlos con la formulación sucinta de la finalidad de los mismos.

Ya MANRESA se pronunció en los siguientes términos: “Las sociedades actuales, por su extensión geográfica, por la complejidad de su composición y de su vida, por su cosmopolitismo, por el robustecimiento de la organización del Estado y del poder legislativo son en todo contrarias al desarrollo del derecho consuetudinario.”. Cien años después, las palabras del ilustre civilista gozan de total actualidad y vigencia. Todo ese cúmulo de circunstancias, condujeron a la costumbre en el año 1924, fecha del comentario del autor citado, y la siguen conduciendo en el año 2024 a la mera irrelevancia.

La costumbre no juega en la actualidad el papel que desempeñó en el Derecho antiguo. La costumbre, como fuente de Derecho, ha sufrido una decadencia notoria, no pudiendo resistir la importancia y la fuerza de la ley en los ordenamientos vigentes. La costumbre en el día de hoy no deja de ser una fuente secundaria y de valoración y aplicación decreciente.

Mantener el tratamiento que la legislación actual da a la costumbre parece como un intento de trasplantar formulaciones del siglo XIX al momento actual, es decir, mantener principios de un pasado “tan otro” al momento actual.

A principios del siglo XXI, mientras la ley goza de rabiosa actualidad y fuerza, en un momento de proliferación legislativa como el que vivimos, la costumbre tiene todas las características propias de la vetustez, de lo antiguo y de la no actualidad en el momento presente en el que vivimos. Se podrá tener una mayor o menor inclinación respecto del valor del derecho consuetudinario, pero lo que parece inconcuso es que la costumbre carece de toda posibilidad de actuar como fuerza directriz en la vida jurídica actual.

Entendemos:

• que la costumbre no es una fuente principal del ordenamiento jurídico, tal y como parece desprenderse del artículo 1.1 del Código Civil;
• que la costumbre no puede ser equiparada a la ley y a los principios generales en una enumeración formal de las fuentes del Derecho español;
• que la costumbre, en una enumeración formal de procedencia de fuentes del ordenamiento, no puede figurar en segundo lugar, postergando a los principios generales del Derecho;
• que la costumbre, con la supletoriedad, la secundariedad y la carencia de regulación que la caracterizan no merece figurar en lugar tan preminente como el artículo 1 del Título Preliminar;
• que la posible contradicción entre la configuración de la costumbre como fuente principal del ordenamiento jurídico y su asimilación a una quaestio facti, que debe ser irremediablemente alegada y probada, merece un serio esfuerzo de superación y de aportación de coherencia;
• que mantener a la costumbre con el máximo rango entre las fuentes del Derecho, como fuente de producción de normas jurídicas, no parece algo incluible en el ámbito de la racionalidad, cuando la misma sólo es aplicable en aquellos supuestos en que exista; que no haya ley aplicable; que la ley reconozca su aplicación; que no sea contraria a la ley; que supere los filtros de que no sea contraria a la moral y al orden público y que se pruebe debidamente su existencia.

De acuerdo con todo lo expuesto, nos parece necesario preconizar una profunda y sosegada reflexión sobre los problemas expuestos, sobre la entidad y realidad que la costumbre tiene o puede tener en el ámbito de lo jurídico en el momento actual y desde la perspectiva de la realidad social en la que nos encontramos y sobre la adecuación o inadecuación de la forma en que la misma está legislativamente tratada, cuando carece de proyección en la producción normativa y cuando no ofrece criterios reguladores, ni soluciones a los conflictos que emergen en la sociedad.

Entendemos que es de poca utilidad mantener tesis y formulaciones que, en un momento dado, tuvieron su razón de ser, pero hoy no tiene sentido reiterarlas, no por convencimiento y realidad, sino por inercia o falta de la necesaria revisión.

...

CONTENIDO EXCLUSIVO PARA SUSCRIPTORES

BUSINESS MENSUAL

14,99€ ELEGIR PLAN ELEGIR PLAN
Pago mensual

BUSINESS ANUAL

149€ ELEGIR PLAN ELEGIR PLAN
Pago único

BUSINESS BRAND ANUAL

299€ ELEGIR PLAN ELEGIR PLAN
Pago único