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Artículos jurídicos

La gestación por sustitución y su problemática

AUTOR
Redacción editorial
Tiempo de lectura: 7 min

Publicado

Por  Enrique Sainz Rodríguez. Abogado de familia en Fuster-Fabra Abogados
 
En breve: La maternidad subrogada lleva desde años generando un gran debate no solo jurídico sino político, médico, ideológico y religioso. La falta de regulación hace que muchas personas acudan al extranjero para tener un hijo en lo que se ha denominado como “fertility tourism” encontrándose con el problema de qué pasa al volver a España.

Sumario: 

Concepto.
La gestación por sustitución en la legislación española
Inscripción en el Registro Civil
Problemática entorno a su legalización
Posibles soluciones
Conclusiones

 
CONCEPTO 
La gestación por sustitución se puede definir como el contrato, oneroso o gratuito, a través del cual una mujer consiente en llevar a cabo la gestación, mediante técnicas de reproducción asistida, aportando o no también su óvulo, con el compromiso de entregar el nacido a los comitentes, que pueden ser una persona o una pareja, casada entre sí o no, que a su vez pueden aportar o no sus gametos.
Aunque nuestra legislación optó por el nombre legal de gestación por sustitución, en la práctica se han dado multitud de nombres tales como vientres de alquiler, contrato de gestación, maternidad intervenida, maternidad sustituta o, como consecuencia de la influencia norteamericana, maternidad subrogada.
LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA 
Hay que acudir a la Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida que, en su artículo 10, establece que “será nulo de pleno derecho el contrato por el cual se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.” Además de la anterior prohibición, su práctica, hecha con contraprestación económica, es considerada un delito dado que el artículo 221 del Código Penal establece que “Los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor, aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación”.
INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL 
El principal problema que surge a raíz de la maternidad subrogada es la inscripción en el Registro Civil cuando los padres españoles hayan acudido al extranjero para obtener un niño por este método.
Actualmente no es posible dicha inscripción dada la prohibición contenida en la ya mentada Ley 14/2006. Sin embargo, en la práctica sí se han dado ciertos casos, siendo especialmente relevante la Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre el régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución (publicada en el BOE Nº 243 el jueves 7 de octubre 2010, Sección I, páginas 84803 a 84805). En esta instrucción se fijaban las bases para la inscripción en el Registro Civil de niños nacidos en el extranjero de mujeres gestantes que han renunciado a su filiación en virtud de un contrato de gestación por sustitución cuando uno de los progenitores fuese de nacionalidad española.
Por primera vez se pondera el interés superior del menor, y se establece que será necesario presentar la resolución judicial dictada por un tribunal competente del país de origen en la que se determine la filiación del nacido.
Según la citada instrucción, en dicho control incidental se debe constatar
“a) La regularidad y autenticidad formal de la resolución judicial extranjera y de cualesquiera otros documentos que se hubieran presentado. 
 b) Que el Tribunal de origen hubiera basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española.
 c) Que se hubiesen garantizado los derechos procesales de las partes, en particular, de la madre gestante. 
d) Que no se ha producido una vulneración del interés superior del menor y de los derechos de la madre gestante. En especial, deberá verificar que el consentimiento de esta última se ha obtenido de forma libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente. 
e) Que la resolución judicial es firme y que los consentimientos prestados son irrevocables, o bien, si estuvieran sujetos a un plazo de revocabilidad conforme a la legislación extranjera aplicable, que éste hubiera transcurrido, sin que quien tenga reconocida facultad de revocación, la hubiera ejercitado.”. 
No obstante, lo anterior, la justicia ha dado ciertos coletazos al respecto siendo relevante la Sentencia 835/2013 de 6 de febrero de 2014 del Tribunal Supremo núm. 835/2013, Nº Rec. 245/2012, en la que, si bien es cierto que no denegaba la inscripción de los menores en el Registro Civil, sí lo hacía con respecto a la constancia de su filiación “al no estar contemplado en la legislación española.”
Dado que lo anterior dejaba en el limbo a números casos en los que no existe una sentencia positiva de filiación, la Dirección General de Registros y Notariado emitió el 15 de febrero de 2019 una nueva instrucción en la que se establecía que, en aquellos países en los que no se emiten sentencias positivas de filiación, bastaría una simple prueba de ADN que demuestre que el padre español es el padre biológico del menor, para proceder a su inscripción en el Registro Civil.
Dicha instrucción, que daba un giró de 180 grados a la del año 2010, fue anulada por el Ministerio de Justicia alegándose que la misma había sido emitida sin su consentimiento, dictándose la Instrucción de 18 de febrero 2019 (publicada en el BOE Nº 45 el jueves 21 de febrero de 2019, Sección I, página 16730) que dejaba sin efecto la del día 15 de febrero.
A modo de síntesis, para poder proceder a la inscripción en el registro civil es preciso que se den los siguientes requisitos:
La presentación de una resolución del tribunal competente en la que se determine la filiación del menor.
Que dicha resolución sea objeto de exequatur (salvo que sea aplicable un convenio internacional).
Que se lleve a cabo un control incidental por parte del encargado del Registro Civil, en caso de que la resolución extranjera tenga su origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria.
Existe una segunda manera para proceder a la inscripción de un menor, y es acudir a la vía de los artículos 764 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de modo que el progenitor, mediante un procedimiento de determinación legal de filiación, puede inscribir como suyo a dicho hijo en el Registro Civil. Posteriormente la madre gestante tendría que renunciar a la potestad del niño para permitir que la madre solicitante proceda a la adopción. De esta manera, larga, costosa y tediosa, ambos padres serán reconocidos registralmente como padres legales del menor.
PROBLEMÁTICA ENTORNO A SU LEGALIZACIÓN

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