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Artículos

La prueba preconstituida en los delitos sexuales sobre menores

El derecho a la investigación efectiva

(Imagen: E&J)

Miguel Ángel López

Magistrado-Juez Juzgado Instrucción 2 de Cádiz




Tiempo de lectura: 4 min

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La prueba preconstituida en los delitos sexuales sobre menores

El derecho a la investigación efectiva

(Imagen: E&J)

Como profesional de la justicia que soy, estudioso del derecho en general y el Derecho Penal en particular, acabo de terminar mis estudios de doctorado en la UNIR con una tesis dirigida por los doctores Alfredo Abadías Selma y Pere Simón Castellano titulada «La prueba preconstituida en los delitos sexuales cometidos sobre víctimas menores. Un análisis integral desde la perspectiva de la efectividad del proceso y de la investigación».

La lectura de la tesis la realicé el 11 de junio 2025 en la sede de la UNIR en Madrid – Pozuelo de Alarcón- ante un tribunal compuesto por: Sonia Calaza López -Catedrática y Decana de la UNED-, Tomás J. Aliste Santos -Profesor Titular de Derecho Procesal de la UNIR-, Julián Sánchez Melgar -Magistrado del Tribunal Supremo-, Ana Luaces Gutiérrez -Profesora Titular de Derecho Procesal de la UNED-, Juan José Periago Morant -Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad Jaime I-.



Sobre cuáles son las principales aportaciones de este trabajo de investigación puedo explicar a los lectores de Economist & Jurist que estudiamos, desde la perspectiva del derecho internacional e interno, el proceso de construcción normativa de la declaración de la víctima menor en el proceso penal como prueba preconstituida, así como los derechos extraprocesales y procesales que conforman el derecho a un proceso efectivo.



Se constata de las investigaciones que existe un derecho de la víctima menor de un delito sexual a una investigación efectiva reconocido en el art. 49 del Convenio de Estambul; art. 30 del Convenio de Lanzarote; art. 1 a. b del Convenio de Varsovia.

Pese a que este derecho tiene un importante reconocimiento en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no existen pronunciamientos en el TC, a salvo una sentencia sobre del derecho de la víctima de violencia de género a la investigación efectiva –
STC 87/20-. El derecho a la investigación efectiva sí es reconocido por el TC en supuestos de agresiones policiales en dependencias policiales.

Frente al modelo de prueba única que predomina en la doctrina y jurisprudencia, en relación con los delitos sexuales contra víctima menores, con reforzamiento de la prueba preconstituida para proteger al/la menor de la victimización secundaria, se propone un modelo de investigación efectiva basado en el derecho internacional, que pretende descentralizar la importancia de la declaración de la víctima como prueba de cargo, para orientarlo a un modelo de especialización judicial en infancia y género que potencie la práctica de pruebas periciales -de credibilidad, psicológicas, y de ADN- el examen de los dispositivos de almacenamiento masivo, técnicas de investigación propias de la criminalidad organizada -intervenciones telefónicas, registros domiciliarios- y testificales.

La LO 8/2021 de protección integral de la infancia y la adolescencia ha supuesto un importante avance al partir de la premisa de que no solo existe una manifestación del Abuso Sexual Infantil. Se acoge la distinción y particularidades que se contienen en le Recomendación 35 del CEDAW sobre las distintas manifestaciones del abuso sexual.

(Imagen: E&J)

Se propone en la investigación el estudio de las distintas manifestaciones que aborda la Ley 8/21 -abuso en la familia, centros educativos-Iglesia, centros de acogida, ámbito digital, deporte-ocio y trata de seres humanos- para determinar la importancia que tiene la preconstitución probatoria en cada una de ellas y las posibilidades de investigación efectiva en cada manifestación delictiva.

Para confirmar si es posible aplicar el modelo de investigación basado en la efectividad, se realizan dos estudios de jurisprudencia. En uno, se analizan las sentencias del Tribunal Supremo sobre el delito de grooming, y se comprueba que la prueba preconstituida no tiene relevancia en orden a la probanza de los hechos, mientras que, por el contrario, el examen de los dispositivos de almacenamiento masivo es fundamental para establecer la condena del autor.

La importancia que tienen para la comisión de los delitos sexuales las tecnologías de la comunicación está acreditada en estudios recientes y, por ello, la investigación de los dispositivos de almacenamiento masivo es muy relevante en esta manifestación delictiva y es extrapolable al resto de manifestaciones.

En otro, basado en un estudio de 100 sentencias de las Audiencias Provinciales posteriores a la Ley 8/21, se alcanzan como resultados relevantes los siguientes: la importancia que tienen -como medio de lucha contra la impunidad en el ámbito familiar- la obligación de denunciar impuesta a los familiares y la supresión de la dispensa de la obligación de declarar en orden a la denuncia de los hechos; la generalización de la prueba preconstituida y la no presencia del menor en el juicio, con reproducción de la prueba preconstituida; y fundamentalmente, el éxito de la investigación con la condena del autor/es cuando se practica una investigación efectiva.

Las investigaciones han permitido constatar la necesidad de establecer, en cada manifestación delictiva, un catálogo de diligencias de investigación esenciales para asegurar el derecho de la víctima a una investigación efectiva y la condena del autor y para no hacerla depender de la sola declaración de la víctima.

Las investigaciones basadas en la sola declaración de la víctima corren -en muchos casos- riesgo de terminar en archivo o en sentencia absolutoria. Por ello, se propone que se reconozca en una futura reforma de la LECrim el derecho de la víctima menor a una investigación efectiva. Para ello, es fundamental establecer con nitidez la diferencia entre la declaración de la víctima como medio de investigación, de la declaración como prueba preconstituida.

La primera tiene como objetivo facilitar el derecho a la investigación efectiva -permitiendo a las unidades especializadas de la Policía, Guardia Civil y Policías Autonómicas realizar una investigación exhaustiva y eficaz-. La segunda, asegurar la declaración del menor como prueba -una vez realizada la investigación eficaz-, evitando la victimización secundaria.

Como conclusión final, creo que la aportación que hace, al ámbito de investigación de los delitos sexuales sobre víctimas menores, este trabajo de investigación es la necesidad de que el legislador introduzca la exigencia de investigar con efectividad estos delitos frente al modelo de prueba única que está asentado en la doctrina y práctica judicial.

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