La sustracción de menores: un problema creciente que repunta en los meses de verano

La sustracción internacional de menores (S.I.M.) es una de las situaciones más dramáticas y complejas a las que puede enfrentarse una familia y, desgraciadamente, el número de ellas se incrementa considerablemente en los meses de verano.

Pero… ¿cuándo se produce una S.I.M? Pues cuando, infringiendo los derechos de custodia, se produce el traslado o la retención ilícita de un hijo por parte de uno de los progenitores sin el consentimiento del otro. También puede resultar del incumplimiento de una resolución judicial, aunque es importante destacar que no es necesaria la atribución judicial de la custodia o el régimen de comunicación y estancias para que podamos hablar de sustracción.

En España cada año se registran decenas de casos de sustracción internacional de menores. De hecho, según las últimas estadísticas, es el segundo país de la Unión Europa con más casos.

En el ámbito penal, nuestro Código Penal castiga la sustracción de menores con prisión de dos a cuatro años y privación de la patria potestad de cuatro a diez años, protegiendo el derecho del menor a mantener relación con ambos progenitores.

En el ámbito civil, España ha suscrito el Convenio de la Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores para las sustracciones fuera del ámbito europeo, siendo de aplicación el Reglamento Europeo Bruselas II ter para obtener la restitución de los menores al lugar de su residencia habitual en sustracciones producidas entre países de la Unión Europea.

¿Cómo debe actuar en la práctica el progenitor no sustractor?

Si el menor aún está en España y tenemos prueba de que el otro progenitor pretende retenerlo o trasladarlo ilícitamente, debe acudir al Juzgado de Familia solicitando que se adopten medidas cautelares urgentes como la retirada del pasaporte o la prohibición de salida del territorio nacional. Estas medidas deben solicitarse inaudita parte para evitar un traslado al extranjero que complique aún más la restitución.

Si el menor ya ha sido retenido o trasladado a otro país fuera de territorio español, es absolutamente desaconsejable interponer una denuncia en comisaría. Lo que debe hacerse es acudir a nuestra Autoridad Central y solicitar la restitución del menor o, si es posible, buscar un abogado especializado en el país en el que se halle el menor y solicitar la restitución del mismo al amparo del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, o del Reglamento Bruselas II ter (si la sustracción se produce a países europeos). Ambos instrumentos internacionales establecen un procedimiento ágil que obliga a las autoridades del país al que ha sido trasladado el menor a ordenar su regreso al lugar de residencia habitual en un plazo aproximado de seis semanas.

Málaga fue sede de un Congreso internacional sobre sustracción de menores al que acudió Carmen Varela, segunda por la derecha. (Imagen: ICA Málaga)

Es importante señalar que, en estos casos el tiempo es oro. Cada día que pasa dificulta el retorno del menor y aumenta el riesgo de que se consolide la situación en el nuevo entorno.

Por ello, el progenitor no sustractor debe buscar un abogado especializado en sustracción internacional de menores (no solo en familia) del país donde se halla el menor sustraído, pues se trata de procedimientos técnicamente complejos en los que intervienen normas de Derecho interno, convenios internacionales y Reglamentos de la Unión Europea, siendo de señalar que existen varias asociaciones como Reunite en UK, Mikk en Alemania, Iko (Paises Bajos) o Asime en España a las que se puede acudir para acceder a estos profesionales especializados.

El abogado/a interpondrá una demanda urgente acreditando cual es el país de la residencia habitual del menor y solicitando la restitución al mismo, proceso que tendrá una duración, según establecen el Convenio y el Reglamento de 6 semanas, aunque en la practica (al menos en España) suele ser de un poco más.

El progenitor sustractor puede oponerse a la restitución del menor, pero por unos motivos muy tasados como son:

• Riesgo grave de que el retorno exponga al menor a un peligro físico o psíquico, o lo coloque en una situación intolerable (art. 13.b).
• Integración del menor en el nuevo país, cuando haya transcurrido más de un año desde la sustracción y se demuestre que el niño está plenamente adaptado.

En la práctica, la mayoría de las oposiciones al retorno se formulan en base a la existencia de violencia de género. Sin embargo, el Tribunal Supremo español ha sido especialmente claro en señalar que el riesgo debe ser real, concreto y grave debiendo añadirse que, además, se debe acreditar que en el otro país no existen medios legales adecuados de protección del menor y su progenitora.

El caso Juana Rivas es el ejemplo paradigmático en España. La madre alegó violencia de género para justificar la retención de sus hijos en España frente a la orden de restitución dictada por un tribunal italiano. El conflicto generó un intenso debate social y político hasta que, finalmente, se le ordenó restituir a los menores y se le condenó por sustracción internacional.

Hace escasamente dos meses hemos vivido un spin- off de dicho caso, pues Juana Rivas, de nuevo, retuvo ilícitamente al único hijo menor que existe en la actualidad y que ha acabado con la segunda restitución del menor a su progenitor en Italia.

El caso de Juana Rivas es un asunto conflictivo con tintes de sustracción de menores, según Carmen Varela. (Imagen: RTVE)

Otros casos menos mediáticos también han consolidado criterios:

• La Audiencia Provincial de Barcelona ha señalado que no basta con alegar violencia de género, sino que es imprescindible acreditar un riesgo grave e inmediato para el menor.
• El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha recordado que el Convenio de La Haya debe aplicarse de manera uniforme en todos los Estados miembros y que el interés superior del menor no puede convertirse en una cláusula de escape general para incumplir el retorno.

En Europa y en los países adheridos al Convenio de La Haya, la cooperación internacional suele funcionar de manera razonablemente eficaz. Sin embargo, los problemas surgen cuando el menor es trasladado a un Estado no europeo que no ha ratificado el Convenio, como algunos países de África, Asia o América Latina.

En estos casos, el retorno depende de mecanismos más lentos e inciertos como la vía diplomática, la negociación directa entre progenitores asistidos de abogados o mediadores internacionales o, por último, procedimientos judiciales internos, que pueden no reconocer las resoluciones españolas.

Recomendaciones prácticas para progenitores

1. Acudir al juzgado de familia de inmediato ante el riesgo de retención o traslado ilícito.
2. Guardar pruebas: WhatsApp, comunicaciones, correos, mensajes o billetes que acrediten la intención del progenitor de trasladar al menor.
3. Acudir a abogados y/o mediadores especializados en sustracción internacional de menores, ya que no todos los profesionales conocen la dinámica de estos procedimientos.

De todo lo mencionado anteriormente se concluye que la sustracción internacional de menores es un reto importante en derecho de familia y que si bien en España disponemos de leyes y mecanismos eficaces para abordarla, la rapidez y la especialización profesional son esenciales pues el objetivo principal es proteger el interés superior de los menores y garantizarles un entorno seguro y estable.