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Artículos jurídicos

Las juntas clandestinas: conculcación del artículo 173 LSC



I. INTRODUCCIÓN

El presente título podría parecer insinuación de un entramado subversivo dentro de una entidad mercantil y, no más lejos de la realidad, lo es pues, soslayando el morbo cinematográfico que podría llegar a suscitar, las juntas clandestinas son, indudablemente, un elemento oscuro y malicioso por el cual se pretende la celebración de una junta de manera secreta y oculta. Su única finalidad: quebrantar la ley o los estatutos de una sociedad para adoptar a espaldas de un número determinado de socios una serie de acuerdos en beneficio de un porcentaje personificado del capital, en perjuicio del verdadero interés social.

II. EL ARTÍCULO 173 LSC COMO CONTRAPESO DE LA CLANDESTINIDAD

Ahora bien, antes de centrarnos en el punto conflictivo del artículo, traigamos a colación, sin pecar de laconismo, la conditio sine qua non para encontrarnos ante la existencia de una junta clandestina: la convocatoria de la junta.



Previa a la convocatoria de la junta, sin querer pasar por alto la obviedad, es necesaria la existencia de una junta, la cual consiste en la reunión de los socios de una entidad que, en palabras del maestro Uría, es “debidamente convocada, para deliberar y decidir por mayoría sobre determinados asuntos sociales propios de su competencia”. Esta acertada definición nos sumerge profundamente en la carencia idiosincrásica de la junta clandestina: la convocatoria maliciosa de la junta.

La convocatoria de una junta, de acuerdo a la regulación legislativa en la Ley de Sociedades de Capital, debe atender ineludiblemente a unos requisitos de tiempo y forma.

Los requisitos temporales vienen palmariamente enunciados en la Ley, la cual expone, en el artículo 176, que “entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la reunión deberá existir un plazo de, al menos, un mes en las sociedades anónimas y quince días en las sociedades de responsabilidad limitada. Queda a salvo lo establecido para el complemento de convocatoria”.

Ahora bien, y en lo que es objeto de análisis del presente artículo, mayor conflicto originará lo establecido por la Ley para la forma en la que debe ser convocada la junta. Ésta, sea ordinaria o extraordinaria (1), y en consonancia con lo establecido en el artículo 173 de la LSC, puede ser convocada de muy diversas maneras:

  • Mediante anuncio en la web de la sociedad siempre y cuando ésta tuviera página web corporativa, requisito fundamental en todo caso para las sociedades cotizadas.
  • La publicación en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia en la que esté sito el domicilio social de la mercantil, siempre y cuando no sea posible la convocatoria por el medio anteriormente
  • Cualquier procedimiento de comunicación individual y escrito estatutariamente previsto, en sustitución de los dos medios anteriores, siempre que se asegure la recepción del anuncio por todos los socios.

Una vez enunciados los diferentes mecanismos de los que goza una sociedad mercantil nos daremos cuenta, si hemos realizado una lectura analítica de éstos en consonancia con la voluntad del legislador, que el thelos de cualquier forma de convocatoria es que ésta pretenda la recepción del anuncio por todos sus destinatarios (los socios). Por ello, el órgano administrador o, en su caso, el liquidador, como competente para convocar la junta, debe obrar con la diligencia y ordenación debida para que la convocatoria sea recibida en tiempo por el socio o, en caso de no haber sido recibida, no sea imputable a su persona la imposibilidad de que el socio recibiera el emplazamiento (por ejemplo, que el socio negara continuamente en su domicilio la recepción de correspondencia entre la que se encontrara la convocatoria o, habiéndola recibido, no hubiera hecho caso de dicha convocatoria). Ante estas dos circunstancias nos surgen dos preguntas las cuales necesitan ser respondidas en el caso concreto para ver si el órgano de administración procedió diligentemente a la convocatoria en forma de la junta: ¿la forma en la que se convocó la junta era suficiente para que se asegurara la recepción del anuncio por todos los socios? ¿Pretendió el administrador cumplir con la obligación legal de convocatoria o pretendió eludir dicho imperativo convocatorio para celebrar una junta a espaldas de un porcentaje del capital? La mejor manera de dar respuesta a sendas incógnitas es atender a la praxis del artículo y, por ello, centrarnos en la postura de los tribunales respecto a dichas cuestiones.

III. PRAXIS JURISPRUDENCIAL

La STS 510/2017 establece que no toda Junta que haya sido convocada de acuerdo a lo previsto en la Ley o los estatutos será considerada válida en su convocatoria de acuerdo a lo establecido en el art. 173 LSC sino que “habrá supuestos en que procedería la sanción de nulidad si se acreditara el ánimo del convocante de que el anuncio pasara desapercibido, independientemente de que se hayan cumplido los medios formales establecidos, debiendo así atenderse a “las circunstancias en las que se produjo la convocatoria y la valoración de la actuación (del administrador o liquidador), a fin de determinar si se corresponde con un modelo de conducta que pueda ser considerado honesto y adecuado”. Esta acertada apreciación del Alto Tribunal nos obliga a analizar las circunstancias concretas en las que se ha convocado la Junta para determinar si la actuación del órgano de administración obedeció o no a la actitud diligente que le es legalmente exigida; o, en otros términos, más precisos en Derecho, si actuó o no contraviniendo la buena fe y si ejerció o no abuso de derecho en sus funciones, de acuerdo a lo establecido en el art. 7 del Código Civil.

La insuficiencia del cumplimiento de los requisitos formales para que una Junta sea considerada como debidamente convocada de acuerdo a lo establecido en la legislación societaria quedó también ratificada por parte de la Audiencia Provincial de Valencia, la cual, en la Sentencia 365/2016, estableció que pese al “cumplimiento de las exigencias formales debe evaluarse si tal convocatoria cumplía con la premisa legal que impone que se garantice la recepción del anuncio por todos los socios”. Por ello, la justificación de la citada proposición, siguiendo lo establecido en la citada sentencia de la AP de Valencia, consiste en “lograr el conocimiento de los socios de la reunión que ha de celebrarse y de los asuntos a tratar, ya que de ello depende que los socios puedan ejercitar sus derechos políticos”. Esta oportuna apreciación de la Audiencia valenciana entronca directamente con la forma de interpretación normativa establecida en el Código Civil, el cual determina que debe atenderse fundamentalmente al espíritu y finalidad de la norma. La finalidad de una convocatoria de junta es que el socio pueda conocer la celebración de ésta y así ejercer sus derechos: información, asistencia, voto, etc. Por ello, es imperioso que a la hora de valorar la adecuación o no de la convocatoria se atienda a si su forma podía garantizar que el socio conociera la celebración de la junta para así poder asistir, personalmente o mediante representación, y tener el tiempo suficiente para poder formar su voluntad y emitir su sentido del voto ante cuantos acuerdos fueran objeto de la junta.

Afirma igualmente la Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia 177/2016 que en caso de que un administrador social hubiera pretendido que una Junta se celebrara sin el conocimiento de un socio, nos encontraremos ineludiblemente ante un claro abuso de derecho pues “el derecho societario no pude ignorar la realidad y cuando el administrador se refugia en el formalismo en realidad no hace otra cosa que abusar de derecho”. Por ello, un administrador no puede parapetarse nunca en el mero cumplimiento de los rigorismos formales legal o estatutariamente establecidos a la hora de convocar una Junta pues la finalidad de toda convocatoria es siempre asegurarse de la recepción del anuncio de dicha convocatoria por parte de los socios o, en caso de que esto sea imposible, por lo menos hacer todo lo que esté en su mano para que dicha comunicación haya podido llegar a buen puerto. En caso de que la intención del administrador sea esconder la convocatoria de la Junta a los socios, por mucho que haya vigilado los requisitos formales, legales o estatutarios, dicha Junta y sus correspondientes acuerdos deben ser sancionados con la nulidad.

En el mismo sentido, establece la SAP Pontevedra 403/2016 que “si el incumplimiento o aparente cumplimiento de la norma sobre convocatoria tiene como único fin el impedir al socio titular del restante % del capital de la oportunidad de conocer y asistir a la Junta, como mecanismo para privarle del derecho a participar en la adopción de acuerdos clave para el devenir de la sociedad, la actuación trasciende y atenta contra los principios básicos de la normativa societaria, en tanto que impide la correcta constitución del órgano en el que reside la soberanía social y, consecuentemente, determina la inválida formación de la voluntad societaria, vulnerando el art. 173 LSC desde el punto de vista material”. Por lo tanto, dicha postura maliciosa por parte del administrador que vacía de contenido material la convocatoria de la Junta no puede ser pasada por alto en ningún caso pues afecta frontal y contundentemente al interés societario, formado y emitido en Junta, por el cual siempre debe velar todo administrador en cumplimiento de sus obligaciones. Es nítida, pues, la obligación de convocar una Junta no solo atendiendo al contenido formal que establezcan la Ley o los estatutos sino también observando el contenido material, el cual está intrínsecamente relacionado con la voluntad del legislador de que el socio pueda conocer la celebración de la Junta y ejercitar todos los derechos que le corresponden.

Para afirmar que la convocatoria de la Junta por parte del administrador fue maliciosa y, por lo tanto, conseguir la nulidad de los acuerdos adoptados en ésta por defectos no formales sino materiales en la convocatoria, debe demostrarse la verdadera mala fe que guía la actuación del convocante. La apreciación de la mala fe en el obrar de las personas no puede valorarse atendiendo a una serie de cuestiones genéricas sino teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada caso. En este sentido, debe ser el hilo conductor del particular análisis lo que establece la STS 910/2006 al afirmar que “la apreciación de la existencia de mala fe o de actuación abusiva por parte de los administradores constituye una valoración que se asienta en las circunstancias concurrentes”. Junto a ello la SAP Madrid 203/2012 afirma que “los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe […] Su aplicación, y esto aquí es relevante, debe efectuarse atendiendo a las circunstancias del caso. La buena fe se identifica con un modelo de conducta que socialmente es considerado honesto y adecuado, actuar conforme a unas reglas y valores que la conciencia social impone al tráfico jurídico”.

IV. CONCLUSIÓN

Por todo ello debe demostrarse, en primer lugar, que la forma de convocatoria por parte del administrador no era suficiente para garantizar la recepción de la convocatoria por el socio y, en segundo lugar, que fue la malicia o falta de diligencia lo que soliviantó al administrador para llevar a cabo esta convocatoria infructuosa.

Pueden servirnos de ejemplo a la hora de plantearnos si nos encontramos o no ante una convocatoria de junta clandestina: la separación en la convocatoria de los usos habituales de comunicación propios de la sociedad sin previa notificación a los socios; la convocatoria al socio en el domicilio que figura en el libro de socios a sabiendas por el administrador de que éste ya no reside allí; la convocatoria en el domicilio del socio siendo plenamente consciente el administrador de la ausencia del socio durante un tiempo suficientemente extenso para que el socio no pueda conocer la celebración de la junta ni asistir a ella; etc.

La finalidad siempre será que, con la intención maliciosa del administrador, el socio no pueda acudir, ya no por impedimento físico sino por desconocimiento, a la celebración de la Junta y así no ejercitar sus derechos políticos. El motivo de esto será, como norma general, evitar la concurrencia en la junta de un porcentaje del capital que defienda los intereses sociales y cuya presencia, de acuerdo a los criterios de mayoría legal o estatutariamente establecidos, impida la violación de dichos intereses en beneficio de unos intereses personales y abusivos.

En la convocatoria de una junta de socios deben acompasarse siempre los requisitos formales y materiales de ésta, pues en caso contrario nos encontraremos irremediablemente ante una junta que podrá llegar a ser eufemísticamente calificada, en ciertos casos, como clandestina.

Finalmente, la celebración de una junta clandestina legitimará a cualquier socio para impugnar dicha junta y los acuerdos adoptados en ella por ser insondablemente contrarios al interés social.

(1) Nos centramos en este binomio y no lo extendemos al trinomio en el que se incluiría la Junta Universal pues, como bien es sabido, esta forma de junta no atiende a los mismos requisitos legales pues para su debida celebración bastará con la presencia o representación del total del capital social y la aceptación por la totalidad de éste de la celebración de la junta y los puntos a tratar, “sin necesidad previa de convocatoria” (art. 178.1 LSC).

Sobre el autor: Carlos Álvarez-Romero Harguindey, Legal Internship en AVCO Legal.