Premium“Los Contratos de Concesión Mercantil”
“Los Contratos de Concesión Mercantil”
Por Paloma Morales Villanueva. Abogada de Empresa de SERES (Grupo Docapost)
SUMARIO
- 1. Concepto y regulación legal
- 2. Forma y perfección
- 3. Objetos y sujetos
- 4. Requisitos y duración
- 5. Contenido
5.1. Obligaciones
5.2. Precio
5.3. Garantías
5.4. Extinción
5.5. Indemnización
LEGISLACIÓN
– Proyecto de Ley de Contratos de Distribución, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (BOCG), el 29 de junio de 2011
– Propuesta de Ley del Código Mercantil, presentada el pasado, 29 de junio de 2013
– Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el Contrato de Agencia
– Código Civil
– Código de Comercio
– Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias
– Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista
– Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia
– Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal
JURISPRUDENCIA
– Sentencia 7321/2012 del Tribunal Supremo, Sala Primera, de fecha 06 de noviembre de 2012
– Sentencia 3957/2012 del Tribunal Supremo, Sala Primera, de fecha 01 de junio de 2012
– Sentencia 1334/2012 del Tribunal Supremo, Sala Primera, de fecha 27 de febrero 2012
– Sentencia 3957/2012 del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 01 de junio de 2012
BIBLIOGRAFÍA
– BIBLIOTECA
- SIRUANETA PÉREZ, DAVID. Contratos mercantiles más frecuentes en la empresa. Madrid. Ed. Difusión Jurídica. 2006.
– ARTÍCULOS JURÍDICOS
- TINTORÉ, ALEJANDRO Y GÓMEZ DE LA SERNA, RAFAEL. De PASCUAL-MARZO & VILLASECA. Concesión mercantil y distribución. Ed. Difusión Jurídica. Julio/agosto 2001.
- ENRILE MORA-FIGUEROA, PABLO. Socio de ONTIER. La Ley de Defensa de la Competencia y los contratos de desarrollo empresarial, pactos de permanencia, de no competencia y los pactos de plena dedicación.
1. Concepto y regulación legal
Definimos el contrato de concesión mercantil, como aquel contrato por el cual el distribuidor, denominado concesionario, pone su establecimiento al servicio de un proveedor, denominado concedente, para comercializar, en régimen de exclusividad y bajo las directrices y supervisión de éste, bienes y servicios en una zona geográfica determinada, aunque en nombre y por cuenta propia.
En el contrato de concesión, el concesionario o distribuidor en exclusiva, se compromete a adquirir determinados bienes o servicios solamente de un proveedor concreto y el mismo proveedor se comprometer a vender solamente a ese concesionario o distribuidor bienes o servicios en una zona determinada, actuando por cuenta propia y en su propio nombre y asumiendo el riesgo de las operaciones, sin recibir ningún pago o remuneración alguna del concedente por adquirir sus bienes o servicios, solo el beneficio de la reventa, primando el principio de autonomía de la voluntad entre las partes, la mutua confianza, de forma duradera y permanente en el tiempo.
En cuanto a su regulación legal decimos que pese a su necesidad de estar regulado por un cuerpo normativo por su gran aplicación en la práctica del desarrollo de los negocios, el contrato de concesión mercantil carece de regulación normativa específica hasta el momento, posibilitando su existencia y licitud nuestra jurisprudencia. Siendo una figura atípica y habiéndole prestado el legislador muy escasa atención, para regular los contratos de concesión mercantil podrían aplicarse por analogía los dos proyectos normativos más actuales, el Proyecto de Ley de Contratos de Distribución, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (BOCG), el 29 de junio de 2011 y mediante la inclusión de la regulación de los Contratos de Distribución, en la Propuesta de Ley del Código Mercantil, presentada el pasado, 29 de junio de 2013 pero eliminados en el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil, el 30 de mayo de 2014, sin ver por esta otra vía tampoco la luz, sin tener ello mucha lógica y sí, muchos intereses sociales y económicos; la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el Contrato de Agencia; el Código Civil; el Código de Comercio; el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias; y la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista y sus desarrollos reglamentarios, como cuerpos normativos supletorios. Así como, la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia y la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal en lo que a lo a los acuerdos verticales en régimen de distribución exclusiva se refiere o los que tienden al establecimiento de redes de distribución selectiva.
- 2. Forma y perfección
La forma que debe tener el contrato de concesión mercantil es la que establezcan las partes ya que al carecer de regulación legal, priman el principio de autonomía de libertad de las partes y el principio de buena fe de las mismas, por lo que puede celebrarse de forma verbal o escrita, pero en la práctica lo habitual es que se realice de forma escrita, en lugar de forma oral, pudiendo las partes, en cualquier momento y de mutuo acuerdo, regular el contenido del mismo, así como las modificaciones que puedan darse. Asimismo, existe la posibilidad de que solo por una de ellas se establezca la forma y el contenido, normalmente, será el concedente, estableciendo las condiciones generales de la contratación que regulen el mismo y el concesionario, se vincule a ellas, con la simple aceptación.
Considerando al contrato de concesión mercantil como, un subtipo de los contratos de distribución, en lo que a la perfección del contrato se refiere, distinguimos dos momentos importantes, deberes precontractuales de información, elaborando una Carta de Intenciones o Letter of Intent (LOI), no vinculante, salvo algunas cláusulas como la de Confidencialidad y la formalización del contrato por escrito, de manera consensual, en formato digital o en papel, así como sus posibles modificaciones posteriores.
Matizar aquí, que cuando un contrato de concesión este formalizado por condiciones generales de la contratación, la parte predisponente, proveedor o concedente, que por regla general será la que incluirá las condiciones generales en el contrato y el adherente o proveedor, las aceptará.
- 3. Objeto y sujetos
En lo que al objeto del contrato de concesión se refiere podemos decir que consiste en la comercialización y distribución de bienes y servicios, mercancías o productos por parte del distribuidor, concesionario, que adquiere del proveedor, concedente, a través de su establecimiento y en una zona geográfica determinada, para la puesta en el mercando de dichos productos o servicios de determinada marca o signo comercial.
Hacer referencia aquí, a una importante distinción que hay que tener presente entre el contrato de concesión mercantil y el contrato de distribución mercantil, ya que el objeto del contrato de concesión mercantil se basa en productos, mercancías y bienes que no se consumen y requieren de un mantenimiento y el objeto del contrato de distribución mercantil se centra en productos, mercancías y bienes que se consumen o deterioran con rapidez y no requieren de un mantenimiento.
Por otra parte, podemos distinguir dos modalidades de concesión mercantil:
a) Exclusiva, que es la equivalente a la distribución autorizada, que es la que tiende a canalizar la totalidad de la distribución de productos para una zona por un solo punto. Tanto esta modalidad, como la de distribución selectiva, permiten al concedente un gran control sobre los procesos de comercialización de sus productos.
b) Selectiva, equivalente a la misma clase de distribución, distribución selectiva, que está dirigida a canalizar la distribución de un producto a través de un número limitado de establecimientos elegidos con base a criterios objetivos de carácter restrictivo. Esta modalidad se reserva para la distribución de productos de lujo y/o que precisan un mantenimiento especializado.
Las partes o sujetos de un contrato son quienes suscribirán el mismo y éstas deberán concretar si lo hacen en su propio nombre o en representación de una persona jurídica. En concreto, en el contrato de concesión podemos encontrar, por un lado al fabricante, distribuidor, denominado concedente, que es quién pone a disposición de la otra parte, es decir, vende o suministra al concesionario, los productos o servicios objeto de comercialización en el establecimiento fijado para ello, dando las directrices oportunas y supervisando la actividad de comercialización desarrollada, y por el otro, encontramos a la otra parte, al distribuidor, concesionario, que comercializa los bienes y servicios que ha adquirido del concedente, a través de su establecimiento, al servicio de dicho concedente, bajo sus directrices y supervisión de éste, en régimen de exclusividad y en una zona geográfica determinada.
El concesionario o revendedor actúa en nombre y por cuenta propia, lo que lo diferencia del contrato de agencia, que el agente actúa en nombre y por cuenta del empresario principal, y adquiere por compraventa los productos al concedente. Asimismo, esta parte presta a los compradores la asistencia que precisen los clientes finales una vez realizada la venta, asumiendo para sí los riesgos de las operaciones comerciales que realiza con dichos clientes.
- 4. Requisitos y duración
Analizando los requisitos principales que regula nuestro Código civil, consentimiento, objeto y causa, dentro del contrato de concesión mercantil el consentimiento se produce una vez que el concedente pone a disposición del concesionario los bienes y servicios objeto de la comercialización para distribuirlos en su establecimiento; el objeto que se refiere al acto u operación de comercializar los bienes o servicios adquiridos del concedente, por cuenta y riesgo del propio cocesionario, en el establecimiento fijado para ello, en régimen de exclusividad; y la causa que será el pago de los productos suministrados por el concedente, ya que el concesionario no recibe ninguna remuneración del concedente.
El beneficio o remuneración que el concesionario obtendrá será el del margen de la reventa del producto al cliente final con respecto a lo que le costó adquirir el producto al concedente.
En lo que a la duración del contrato de concesión mercantil se refiere decir que será duradero y permanente en el tiempo, pudiéndose pactar una duración determinada o indefinida. Los contratos de duración limitada que sigan siendo ejecutados por ambas partes después de transcurrido el plazo inicialmente previsto, se considerarán transformados en contratos de duración ilimitada.
Pero los que mayores problemas causan en la práctica es la extinción de los contratos sin límite temporal por lo que se debe dejar bien establecido por contrato el modo de extinción de los mismos. Por ello es merecedor destacar aquí que el contrato concluido por tiempo indefinido se extinguirá por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso formulado expresamente y por escrito.
El plazo de preaviso deberá ser de un mes por cada año de vigencia del contrato con un máximo de seis meses. Si el contrato hubiera estado en vigor por un período inferior a un año, el plazo de preaviso será de un mes.
Salvo pacto en contrario, en los casos en que un concesionario sea adquirente habitual de más de la mitad de la producción de un concedente, la denuncia o abandono del suministro por el concesionario deberá anunciarse al concedente con un preaviso mínimo de seis meses o si es de la totalidad de su producción, el concesionario deberá notificar al concedente con un preaviso mínimo de un año.
- 5. Contenido
5.1. Obligaciones de las partes
La obligación principal del concedente es vender o poner a disposición del concesionario, en tiempo, forma, lugar y en cantidad apropiada, los productos o bienes y servicios necesarios para llevar a cabo la comercialización de los mismos. Habitualmente el concedente otorga al concesionario un derecho de exclusiva, es decir, asume el compromiso de no nombrar a otro concesionario dentro de la zona exclusiva pactada con él.
La obligación principal del concesionario es poner un establecimiento a disposición del concedente abierto al público, para vender o comercializar los bienes o servicios adquiridos al mismo, de acuerdo con las características pactadas en el contrato y siguiendo las instrucciones del concedente. En general, el concesionario se obliga a adquirir un cupo determinado de productos para revenderlos, aceptando una prohibición de distribuir cualesquiera productos que hagan competencia a los del concedente, prestando asistencia técnica a los adquirentes de los productos distribuidos, en las condiciones fijadas por el concedente.
5.2. Precio
Cuando nos referimos al precio en el contrato de concesión podemos hacer dos distinciones, por un lado, como coste al concesionario de lo que tiene que pagar al concedente por los bienes y servicios objeto de distribución, pudiendo establecer «rappels», descuentos y bonificaciones sobre el precio de compra de los bienes y servicios, con carácter previo a su aplicación, constando en factura, y por otro lado, como remuneración o beneficio que obtiene el concesionario con la reventa de los productos objeto del contrato, es decir, el margen de beneficio que obtiene entre el precio de coste o compra que paga al concedente y el precio de venta al cliente final y no una comisión que el concedente pudiese pagar al concesionario por la venta de sus bienes y servicios al mencionado cliente final.
5.3. Garantías
El régimen de garantías que se puede establecer en el contrato de concesión mercantil que proteja al concesionario frente al concedente es aquel por el cual las partes establecerán la responsabilidad del concedente cuando el cliente final alegue falta de conformidad al concesionario por el bien o servicio comercializado y sea debido a un efecto imputable al concedente de dicho bien o servicio y no por la acción de comercialización en sí misma, excluyendo al concesionario de dicha responsabilidad, ya que éste actúa en su nombre y por su propia cuenta, adecuando los plazos de dicha responsabilidad que debe asumir el concedente en base a lo establecido en el régimen de protección de los consumidores y usuarios.
5.4. Extinción
La extinción o terminación del contrato de concesión puede producirse por diversas causas como finalización del plazo de duración acordado, por mutuo acuerdo entre las partes, por incumplimiento por cualquiera de las partes de cualquiera de sus obligaciones, por finalización del objeto del contrato o por desistimiento unilateral de cualquiera de las partes.
Destacando, el desistimiento o resolución unilateral del contrato por cualquiera de las partes decimos que puede producirse en 3 eventos o formas diferentes:
– Por la producción de un hecho que esté expresamente plasmado en el contrato como causa de resolución del mismo por una de las partes, como podría ser el incumplimiento del concesionario de sus compromisos financieros, la quiebra, concurso o declaración de insolvencia, muerte o pérdida de capacidad jurídica de alguna de las partes, disolución, cesión, fusión o transformación, cambio de actividad de la sociedad o cambios en las personas que ostenten la responsabilidad directa en la gestión.
– Por el incumplimiento de la otra parte de cualquiera de sus obligaciones.
– Desistimiento unilateral voluntario de una de las partes, sin necesidad de alegar justa causa y en cualquier momento.
5.5. Indemnización
Centrándonos específicamente en los supuestos de resolución unilateral, podemos destacar que el pago económico de los daños o perjuicios ocasionados de dichos supuestos pueden ser de dos tipos:
– Indemnizatorios, tendentes a la reparación de los perjuicios sufridos por la parte afectada por la resolución anticipada de la relación contractual.
– Compensatorios, establecidos a favor del concesionario y dirigidos a compensar a éste en los casos de resolución abusiva, como extinción por transcurso del plazo de vigencia pactado, constatándose la aportación de nuevos clientes al concedente o apreciándose incrementos sensibles en los beneficios del concedente respecto de las operaciones con clientes preexistentes, siempre y cuando la actividad anterior del concesionario pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al concedente y se produzca, en definitiva un enriquecimiento injusto y resulte procedente por el cumplimiento del pacto de no de competencia, por la existencia de un lucro cesante manifiesto o por las demás circunstancias que concurran.
CONCLUSIONES
- El contrato de concesión, muy vinculado al contrato de distribución y semejante al de agencia, es cada vez es más utilizado en la práctica habitual de los negocios para regular la cadena de distribución y la competencia entre empresas.
- Se valora tan positivamente porque es un contrato ventajoso para ambas partes, ya que permite al concedente conocer quién, cómo y dónde se distribuyen sus productos y para el concesionario porque se le garantiza la exclusividad de comercializar determinados productos o servicios en un territorio concreto con independencia.
- Por ello, el reclamo en aprobar una Ley específica que regule el contrato de concesión y así evitar dificultades en la negociación del clausulado del propio contrato o a posteriori, litigios inciertos.
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