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Artículos jurídicos

Marco legal contra la discriminación LGTBI: perspectiva nacional, europea e internacional

AUTOR
Damián Tuset Varela
Tiempo de lectura: 22 min

Publicado

Introducción

Hoy día 28 de junio de 2020 tiene lugar, un año más, el Día Internacional del Orgullo LGTBI. Si bien por las circunstancias en las que vivimos será un orgullo diferente, los principios y las reivindicaciones son las mismas. Lo cierto es que es hora de trasladar todos los derechos conseguidos y otros pendientes a una norma jurídica. En los informes de la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea elaborados en los años 2008 y 2009 se destacan los importantes avances de los últimos años, y otro informe más reciente revela que el 88 % de los españoles considera que la homosexualidad debe ser aceptada por la sociedad, de manera que las distintas formas de orientación sexual cuentan con un alto grado de aceptación, incluso por encima de muchos países de nuestro entorno. Sin embargo, y aunque este nivel de aceptación se incrementó de forma apreciable en los últimos años, aún nos encontramos actitudes discriminatorias que nos obligan a seguir trabajando en la búsqueda de una sociedad cada vez más igualitaria. Continúan existiendo violaciones de derechos humanos, marginación, estigmatización y prejuicios, basadas en la orientación sexual y la identidad de género.

Los derechos LGBTI son considerados derechos humanos por parte de Amnistía Internacional​ y Human Rights Watch. La Referencia de 2010 del Consejo Asesor de Juristas al Foro de Asia y el Pacífco que recomienda que las instituciones nacionales de derechos humanos «promuevan la consideración de temas de derechos humanos en relación con la orientación sexual o la identidad de género en el ámbito internacional, incluyendo a través de la inclusión de estos temas en los informes, según proceda»[1]. A través de la Resolución 1728 aprobada por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en abril de 2010, se pedía a los Estados Miembros «reconocer la persecución de las personas LGBTI como motivo para conceder asilo»[2]. A su vez, las resoluciones de septiembre de 2011 y febrero de 2014 del Parlamento Europeo que recuerdan, respectivamente, la «obligación de proteger o conceder asilo a nacionales de terceros países que escapan o corren el riesgo de persecución en su país de origen sobre la base de su orientación sexual»[3] y la necesidad de «incluir temas específicos relacionados con la orientación sexual y la identidad de género en la implementación y monitoreo de la legislación sobre el asilo»[4]. En 2014 fue aprobada la segunda resolución para combatir la violencia y la discriminación por orientación sexual y la identidad de género. En 2016 fue aprobada la tercera resolución, sobre protección contra la violencia y la discriminación, que ordena el nombramiento de un Experto Independiente en la temática[5]. En 2017 se aprueba otra resolución instando a los Estados que todavía no han abolido la pena de muerte a velar porque esta no se imponga como sanción por determinadas formas de conducta, como las relaciones homosexuales consentidas.[6] Las discusiones sobre los derechos LGBTI en la Organización de las Naciones Unidas (ONU), han incluido resoluciones y declaraciones conjuntas sobre la orientación sexual y la identidad de género presentadas por los Estados Miembros de las Naciones Unidas, en la Asamblea General y en el Consejo de Derechos Humanos (CDH). Nos encontramos, pues, ante una cuestión de Derechos Humanos.

Perspectiva internacional

La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 que establece que «toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquiera otra condición», numerosos textos legislativos internacionales sobre derechos humanos y múltiples tratados internacionales consagran la igualdad de las personas como un principio jurídico fundamental y universal.





Naciones Unidas también se ha posicionado sobre la cuestión LGTBI (personas lesbianas, gais, bisexuales y transexuales, en adelante LGTBI) estableciendo unos principios internacionales que vinculan a sus Estados Miembros. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 prevé en sus artículos 2 y 26 la prohibición de discriminación. Por su lado, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del mismo año, también prevé que los derechos que reconoce serán de aplicación para todas las personas sin distinción. En el año 1994 el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas dictaminó que la prohibición y consecuente penalización de los comportamientos homosexuales vulneraban los derechos a la privacidad y a la no discriminación.





Este reconocimiento implícito de la Declaración Universal se hace explicito con respeto a las personas homosexuales, bisexuales, transexuales y transgénero en numerosos textos y tratados internacionales, y existen declaraciones específicas a este respeto que deben ser tomadas en consideración, como los Principios de Yogyakarta. Los Principios de Yogyakarta fueron presentados como una carta global para los derechos LGBTI el 26 de marzo de 2007 ante el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en Ginebra. Estos principios no han sido adoptadas por los Estados en un tratado, y por tanto no constituyen, por sí mismos, un instrumento vinculante del Derecho internacional de los derechos humanos. Se trata de un documento que recoge una serie de principios relativos a la orientación sexual e identidad de género, con la finalidad de orientar la interpretación y aplicación de las normas del Derecho internacional de los derechos humanos, estableciendo unos estándares básicos, para evitar los abusos y dar protección a los derechos humanos de las personas lesbianas, gais, bisexuales y transexuales (LGBT). El documento parte de los derechos recogidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Declaración y Programa de Acción de Viena y en otros tratados de derechos humanos, pero que en numerosos países son negados a personas con motivo de su orientación sexual o su identidad de género. Entre los principios recogidos en el documento encontramos el derecho al disfrute universal de los Derechos Humanos, los derechos a la igualdad y a la no discriminación,  el derecho al reconocimiento de la Personalidad jurídica, el derecho a la vida, el derecho a la seguridad personal, el derecho a la privacidad, el derecho de toda persona a no ser detenida arbitrariamente, el derecho a un juicio justo, derecho de toda persona privada de su libertad a ser tratada humanamente: Toda persona privada de su libertad será tratada humanamente y con dignidad con independencia de su orientación sexual o identidad de género, conceptos que son fundamentales para la dignidad de toda persona, el derecho de toda persona a no ser sometida a torturas, ni a penas o tratos crueles, inhumanos y degradantes, el derecho a la protección contra todas las formas de explotación, venta y trata de personas, el derecho a la seguridad y a otras medidas de protección social, la protección contra abusos médicos, el derecho a la libertad de opinión y de expresión, derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, derecho a la libertad de movimiento, el derecho a procurar asilo o el derecho a participar en la vida pública, entre otros.

En diciembre de 2008, se dictó una Declaración sobre los Derechos Humanos en la que se ratificó su universalidad y condenó la violación de los derechos de las personas LGTBI urgiendo los estados a su investigación. En el año 2011, el Consejo de Derechos Humanos de la ONU aprobó la resolución 17/19 que por primera vez reconocía los derechos del colectivo LGTBI y una declaración formal de condena de los actos de violencia y discriminación en cualquier lugar del mundo por razón de la orientación sexual e identidad de género. En esa resolución, el Consejo le hacía además una petición expresa a la Oficina del Alto Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos, con el fin de documentar las leyes discriminatorias y los actos de violencia por razón de orientación sexual e identidad de género en todo el mundo y de proponer las medidas que se deben adoptar. En 2012 aprobó otra resolución por la que instaba los Estados Miembros a eliminar las barreras que dificultaban a las personas LGTBI la participación política y a otros ámbitos de la vida, evitando interferencias en su vida privada. Ese mismo año, editó el manual «Nacidos Libres e Iguales», en el que resumía las cinco obligaciones jurídicas básicas de los Estados respecto de la protección de los derechos humanos de las personas LGTBI. Finalmente, en 2015, el Alto Comisionado de los Derechos Humanos emitió un Informe sobre la cuestión LGTBI con una serie de recomendaciones que han inspirado muchos Estados Miembro en sus políticas y legislaciones al respecto.

La Organización Mundial de la Salud (OMS) dejó de considerar la transexualidad como un trastorno mental el 18 de junio de 2018. Sin embargo, hasta 2022 seguirá en vigor la versión desactualizada de la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE), según la cual sí es una enfermedad mental.

La Constitución prevé en su artículo 10.2 que «Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España». Así pues, los Convenios Internacionales suscritos por el estado español, una vez ratificados, pasan a ser parte del ordenamiento interno

Perspectiva europea

Ya en la Resolución del Consejo de Europa, de 1 de octubre de 1981 se declaraba el derecho a la autodeterminación sexual de hombres y mujeres, “en edad legal de consentimiento prevista por las leyes del país donde viven, y capaces de consentimiento personal válido”.

Lo cierto es que el Parlamento Europeo fue pionero en dictar su resolución de 12 de septiembre de 1989, sobre la discriminación a los transexuales. En su otra resolución de 13 de marzo de 1984, sobre las discriminaciones sexuales en el lugar de trabajo advierte que «en la lucha contra las discriminaciones de cualquier tipo, no se puede ignorar o aceptar pasivamente las discriminaciones, de hecho o de derecho, contra los homosexuales». Asimismo, cabe destacar la Resolución del Parlamento Europeo, de 8 de febrero de 1994, sobre la igualdad de derechos de los homosexuales y de las lesbianas en la Comunidad Europea, a tenor de la cual «… la recomendación debería, como mínimo poner fin: a la prohibición de contraer matrimonio o de acceder a regímenes jurídicos equivalentes a las parejas de lesbianas o de homosexuales; la recomendación debería garantizar los plenos derechos y beneficios del matrimonio, permitiendo la inscripción de la convivencia. También debería como mínimo tratar de poner fin a toda restricción de los derechos de las lesbianas y de los homosexuales a ser padres, a adoptar o a criar niños». En esencia, la idea central de esta Resolución es reiterar que: “todos los ciudadanos y ciudadanas tienen derecho a un trato idéntico, con independencia de su orientación sexual”. Para alcanzar tal objetivo, pide a los Estados miembros que “pongan fin al trato desigual de las personas de orientación homosexual en las disposiciones jurídicas y administrativas”. Finalmente, pide a la Comisión Europea que “presente una propuesta de recomendación sobre la igualdad de derechos de las lesbianas y los homosexuales”, en la que debería “como mínimo”, poner fin a la prohibición de contraer matrimonio y a la restricción del derecho a ser padres de los homosexuales. Sin embargo, una vez más se plantea como “Recomendación”, es decir, sin carácter obligatorio en su cumplimiento por parte de los países comunitarios, y no como Directiva.

La Convención Europea de los Derechos Humanos contempla en su artículo 8 el derecho a la vida privada y familiar y en su artículo 14 prevé la prohibición de la discriminación. Su Protocolo Adicional número 12 refrenda en su artículo 1 la prohibición general de la discriminación en base a los ejes clásicos de discriminación, incorporando una cláusula de cierre que permitía la incorporación de otros ejes de discriminación.

El primero de los tratados europeos en considerar la prohibición de discriminación por orientación sexual con la finalidad de promover la igualdad en su sentido más amplio fue el Tratado de Amsterdam[7]; otros textos normativos, en cambio, no la prevén expresamente aunque sí explicitan la igualdad de trato en general y su claro propósito de lucha contra la discriminación.

En el año 2000, la UE, en el artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, censura legalmente la discriminación por motivos de orientación sexual: «Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual».

En materia laboral, desde el año 2000, la discriminación por la orientación sexual en los ámbitos del empleo y la ocupación está prohibida en virtud de la Directiva 2000/78/CE. La legislación obliga a todos los países de la UE a proporcionar protección jurídica contra la discriminación a la hora de solicitar un puesto de trabajo, obtener una promoción y asistir a formación, así como en materia de condiciones de trabajo, salario y despido.

En el 2006, a través de la Resolución del Parlamento Europeo sobre la homofobia en Europa se pide a los Estados Miembros que tomen cualquier medida que consideren adecuada para luchar contra la discriminación por razón de orientación sexual. En septiembre de 2011, el Parlamento Europeo instaba a la despsiquiatrización de la vivencia transidentitaria. En diciembre de 2012, emitía una recomendación instando a la OMS a suprimir los trastornos de identidad de género de la lista de trastornos mentales, y a facilitar el reconocimiento del género sentido. En junio de 2013 el Consejo de Europa editó las «Directrices para promover y proteger el disfrute de todos los derechos humanos por parte de las personas lesbianas, gais, bisexuales, transgénero e intersexuales». En octubre de ese mismo año, dictaba una resolución sobre el derecho a la integridad física de los menores intersexuales reivindicando la eliminación de los tratamientos médicos innecesarios. El 4 de febrero de 2014, el Parlamento Europeo aprobó por amplia mayoría el Informe Lunacek, una hoja de ruta para acabar con la discriminación por orientación sexual o identidad de género o sexual. Su aprobación supone un hito importante en la lucha por los derechos LGTBI en Europa y marca las líneas rectoras que deben respetar las legislaciones nacionales.

En abril del 2015, la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa dictaba una importante resolución, que se hacía eco de la Ley de Malta promulgada ese mismo mes y año, por la que reconocía el derecho a la identidad de las personas transexuales y transgénero, instando a los Estados Miembros a avanzar hacia procesos de reconocimiento del género sentido rápidos, transparentes y accesibles, fundados en la autodeterminación y que no requieran ni diagnóstico médico ni tratamientos médicos obligatorios.

Directamente relacionadas con los derechos LGTBI encontramos la Directiva refundida sobre género protege a las personas transgénero en su vida profesional frente a la discriminación debida al cambio de sexo[8], la Directiva sobre igualdad de género en materia de seguridad social protege a las personas transgénero frente a la discriminación en materia de seguridad social debida al cambio de sexo[9] o la Directiva de la UE sobre libre circulación hace extensivo el derecho a la libre circulación, en determinadas condiciones, a los familiares directos de los ciudadanos de la UE, como sus cónyuges e hijos, aunque no sean ellos mismos ciudadanos de la UE.[10]

En relación a la homosexualidad, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) ha seguido una línea jurisprudencial diferenciada en dos fases[11]: en una primera etapa, el Tribunal se centró en el ámbito penal[12], despenalizando determinadas conductas tipificadas por su carácter homosexual (asuntos Dudgeon[13]asunto Norris[14]). En su segunda etapa se aprecia una sustancial evolución en los pronunciamientos del Tribunal en torno a la homosexualidad llegando a exigir algo hasta ahora inédito: la prohibición de discriminación por orientación sexual, equiparando esta causa a las que expresamente están protegidas por recaer sobre ellas una fuerte sospecha de discriminación (caso Salgueiro da Mouta Silva[15]). El TEDH sentenció que la interferencia del Estado en el desarrollo de la vida privada, basada en la protección de la moralidad comunitaria sobre la sexualidad, no constituye un fin legítimo que ampare la restricción de ese derecho. La sentencia del TEDH de 28 de marzo de 2017 en el caso Skorkanec contra Croacia estableció que ciertas víctimas de delitos de odio son elegidas, no por presentar unas características concretas, sino en razón de su vinculación con un tercero que si la posee efectiva o presumiblemente (que no deja de ser un tipo de discriminación por orientación sexual, identidad o expresión de género).

Hace apenas dos días, el 24 de junio de 2020, la Comisión Europea (CE) presentó una nueva estrategia para proteger mejor a las víctimas de delitos en la Unión Europea (UE), y establecer un conjunto de derechos vinculantes para las víctimas y de obligaciones claras para los países de la UE para garantizar que se puedan ejercer.

Perspectiva nacional

El 26 de diciembre de 1978 se modificó la Ley de Peligrosidad Social, donde estaba recogida la homosexualidad como delito penal. Una modificación de la misma acabó con la persecución legal hacia los homosexuales en España. Este fue uno de los primeros hitos jurídico-social en el plano nacional en materia de derechos LGTBI.

La igualdad está regulada dos veces en la Constitución española de 1978, en su título I, artículo 14: «Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social» y en el artículo 9.2: «Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social».

Corresponde, pues, a los poderes públicos la adopción de medidas tanto afirmativas como garantes de los derechos de toda la ciudadanía. En aplicación de los preceptos constitucionales, la legislación española ha ido evolucionando para recoger una serie de cambios y de avances en materia de igualdad de sexos, y después en aspectos referentes a las parejas de hecho, incluyendo parejas de hecho de personas del mismo sexo, o matrimonio entre personas del mismo sexo, así como del ejercicio de los derechos relacionados con estas figuras jurídicas.

España incorporó a su normativa directivas europeas y ratificó tratados y protocolos internacionales que prohíben toda discriminación por causa de la orientación sexual.  En este sentido cabe señalar la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, que adecúa la legislación nacional a la Directiva 2000/43/CE y a la Directiva 2000/78/CE, y procede su transposición a nuestro derecho. Esta ley busca la aplicación real y efectiva del principio de igualdad de trato y no discriminación y hace mención expresa a la realizada por razón de orientación sexual. Mediante las medidas incluidas en esa ley se estableció un marco legal general para combatir la discriminación en todos los ámbitos, se abordó la definición legal de la discriminación, directa e indirecta, y se modernizó la regulación de la igualdad de trato y de la no discriminación en el trabajo.

La Ley 13/2005, de 2 de julio de 2005, de modificación del Código Civil en materia de matrimonio, vino a otorgar la plena ciudadanía a quienes aún estaban privados de ella. La ley fue publicada el 2 de julio de 2005, convirtiéndose España en el tercer país del mundo en legalizar el matrimonio igualitario después de los Países Bajos y Bélgica, y en el primer país del mundo en legalizarlo de forma plena, pues en esa fecha los Países Bajos solo permitían la adopción de niños y niñas de nacionalidad holandesa, y Bélgica no permitía la adopción por parte de parejas homosexuales casadas.

El 26 de mayo de 2006, el Gobierno español modificó la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, permitiendo a la madre no biológica reconocer legalmente como hijos e hijas a los niños y niñas nacidas en el matrimonio entre dos mujeres.

La Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, supuso un avance en la consolidación de derechos de las personas transexuales mayores de edad, pues les permitía corregir la asignación registral de su sexo contradictoria con su identidad, sin necesidad de someterse a «una cirugía de reasignación sexual» y sin procedimiento judicial previo.

El art.22.4 del Código Penal establece que es circunstancia agravante «cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad». Lo que caracteriza a esta circunstancia es que el racismo, el antisemitismo o cualquier sentimiento discriminatorio, sea motivo para cometer el delito (STS 314/2015 de 4 de mayo). La STS de 17 de julio de 2002 confirma SAP Barcelona de 13 de marzo de 2000 y estima la agravante del art. 22.4 del C.P  y condena a un grupo de seis jóvenes que se dirigen a zona frecuentada por homosexuales en Sitges y agreden a uno brutalmente, lo que le provoca una fractura craneal. Otros ilícitos típicos cometidos contra el colectivo LGTBI son el delito de amenazas del art.170.1 CP, delito contra la integridad moral del art.173 CP, revelación de secretos del art.197 CP, delitos contra la libertad de conciencia y los sentimientos religiosos de los arts.522 a 525 CP, la discriminación punible (discriminación laboral del art.314 CP, discriminación en servicios públicos del art.511 CP, discriminación en el ámbito profesional y empresarial del art.512 CP).

Especial mención merece el discurso de odio. El Comité Europeo de Ministros del Consejo de Europa expresa y define que: «por el término “discurso de odio” se entenderá que abarca todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia, incluida la intolerancia expresada por agresivo nacionalismo y el etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las minorías, los inmigrantes y las personas de origen inmigrante»[16] Lo que se castiga no es la expresión en sí de unas ideas por execrables que sean, sino que esta expresión se haga de modo y en circunstancias que supongan una provocación al odio, la discriminación o la violencia, infringiendo los valores constitucionales de la dignidad humana y la no discriminación por razón de nacimiento, origen, sexo, religión o cualquier otra circunstancia personal o social contenidos en los arts. 10 y 14 de la Constitución. La STEDH de 08 de julio de 1999, en el caso Erdogu & Ince c Turquía lo define como  «aquel que contiene una densa carga de hostilidad que incita, a veces directa, otras subliminalmente a la violencia por vía de la vejación y que de ninguna forma está amparado en la libertad de expresión y la libertad ideológica de conciencia». El delito de odio aparece tipificado en el art.520 del Código Penal y castiga con penas de prisión de uno a cuatro años y multa de 6 a 12 meses a quienes «públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo o parte del mismo o persona determinada por su pertenencia a aquél por motivos racistas, antisemitas, ideología, religión o creencias, situación familiar, etnia, raza, origen nacional, sexo, orientación o identidad sexual, razones de género o su discapacidad». La STS 72/2018 afirma que «el artículo 510.1 del Código Penal, sanciona a quienes fomentan, promueven la discriminación, el odio o la violencia contra grupos o asociaciones por distintos motivos que son recogidos en el precepto. El elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica. Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando que se concrete en el mensaje con un contenido propio del discurso de odio que lleva implícito el peligro al que se refieren los convenios internacionales de los que surge la tipicidad. Estos refieren la antijuricidad del discurso de odio sin necesidad de una exigencia que vaya más allá del propio discurso que contiene el mensaje de odio pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia o discriminación». Igualmente relevante es el ciber odio, es decir, la difusión del discurso de odio a través de las redes sociales. En este sentido, el Código Penal el art.510.3 CP determina que «la pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos se hubiesen llevado a cabo a través de un medio de comunicación social, por medio de internet o mediante el uso de tecnologías de la información, de modo que aquel se hiciera accesible a un elevado número de personas».

En España, en mayo de 2017 se admitió a trámite la Proposición de Ley contra la discriminación por orientación sexual, identidad o expresión de género y características sexuales, y de igualdad social de lesbianas, gais, bisexuales, transexuales, transgénero e intersexuales. Sin embargo, ha estado paralizada y sigue sin existir una norma nacional al respecto.

Si bien no existe una norma estatal, lo cierto es que existen normas LGTBI en la mayoría de Comunidades Autónomas: Ley 2/2014, de 8 de julio, integral para la no discriminación por motivos de identidad de género y reconocimiento de los derechos de las personas transexuales de Andalucía; Ley 8/2017, de 28 de diciembre, para garantizar los derechos, la igualdad de trato y no discriminación de las personas LGTBI y sus familiares en Andalucía; Ley 8/2014, de 28 de octubre, de no discriminación por motivos de identidad de género y de reconocimiento de los derechos de las personas transexuales; Ley 2/2014, de 14 de abril, por la igualdad de trato y la no discriminación de lesbianas, gays, transexuales, bisexuales e intersexuales en Galicia; Ley 2/2016, de 29 de marzo, de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación de la Comunidad de Madrid o la Ley 3/2016, de 22 de julio, de Protección Integral contra la LGTBifobia y la Discriminación por Razón de Orientación e Identidad Sexual en la Comunidad de Madrid, entre otras.

A continuación, se realiza una breve recorrido jurisprudencial de las Sentencias clave en derechos LGTBI.  Ya la STC 714/1991 de 11 de noviembre, reconocía la dignidad humana colectiva «El odio y el desprecio a todo un pueblo a una etnia (a cualquier pueblo o a cualquier etnia), resulta incompatible con el respeto a la dignidad humana, que solo se cumple si se atribuye por igual a todo hombre, a toda etnia, a todos los pueblos». A través de la STC 55/2013 de 11 marzo de 2013 se dejaba claro que la orientación sexual no condiciona en absoluto el acceso a la pensión de viudedad. El Tribunal Supremo en su Sentencia de 15 de enero de 2014, concluye que no es “la verdad biológica” el principio inspirador que sirve de título para atribuir la filiación, sino la voluntad de las partes.  Esto es, la coexistencia de dos filiaciones a favor de personas del mismo sexo no es contraria a la ley. En la STS de 27 de noviembre de 2008, se reconoce el derecho a mantener tu vida sexual en privacidad. Hablar sobre la sexualidad de alguien puede ser contrario al honor y una vulneración de la intimidad pues la información nada aporta “en relación con la noticia difundida” y concluye que ”los hechos que afectan al honor o la intimidad” son ”irrelevantes para el interés público de la información”, y por tanto suponen una vulneración tanto a su honor como a su intimidad. En la propia sentencia se reconoce que «si bien la orientación sexual de una persona no puede ser considerada en la actualidad desmerecedora del crédito personal y profesional, lo cierto es que en amplios sectores de la sociedad las tendencias homosexuales o bisexuales de un personaje conocido no son aceptadas con naturalidad, especialmente si dicho personaje se manifiesta al mundo exterior como marcadamente heterosexual, haciéndole parecer hipócrita, mentiroso, falaz e, incluso, desmerecedor de su crédito profesional». En el ámbito europeo, cabe la STJUE (asunto C673/16) sienta la idea de que el concepto “cónyuge” es neutro, por lo que es indiferente el género a la hora de aceptar la movilidad de un casado o casada con un ciudadano de la Unión.  Por último, resulta imprescindible traer la conocida STC de 6 de noviembre de 2012, que vino a reconocer el total régimen de igualdad entre el matrimonio homosexual y heterosexual. El Tribunal, a través de una brillante y minuciosa técnica jurídica, como si de un tratado de teoría del Derecho se tratara.

La STC 41/2006, de 13 de febrero, establece que la orientación homosexual, si bien no aparece mencionada en el artículo 14 de la Constitución como uno de los concretos supuestos en los que está prohibido un trato discriminatorio, está incluida en la cláusula cualquier otra condición o circunstancia personal o social por la que se prohíbe la discriminación. Nuestro TC dictaminó que la orientación homosexual era merecedora de la protección del artículo 14 de la CE, por el hecho de que históricamente ha estado en una posición de desventaja y contraria a la dignidad de la persona, tanto por los poderes públicos como por la sociedad. La bisexualidad también es una circunstancia personal relacionada con el libre desarrollo de la personalidad y su respeto debe ser también garantizado por los poderes públicos.

En cuanto a la identidad sexual, el TC ha pasado de considerar la transexualidad como un trastorno (STC 176/2008 de 22 de diciembre) a hablar de discriminación por razón de identidad sexual (STC 198/2012). La STC 31/2018, de 10 de abril, contiene un voto particular del magistrado Juan Antonio Xiol Ríos que refiere: «No puedo imaginar la violencia institucional y el sentido de desolación y abandono que para estas personas implica ser radicalmente negados por el ordenamiento jurídico, que se les imponga una identidad sexual que ni tienen ni sienten necesariamente como propia a modo de ficción legal para que puedan ser integrados socialmente. Esta consideración y mi profundo convencimiento de la necesidad de respetar la diversidad como fundamento de una sociedad democrática, es otro de los elementos que me lleva a afirmar ya no solo el carácter intrínsecamente sospechoso de discriminación por razón de sexo de la segregación sexual binaria sino, directamente, su carácter discriminatorio por razón de identidad sexual respecto de los intersexuales por representar su forma más extrema y por ello nunca justificable: su negación y exclusión radical». El pasado 17 de diciembre de 2019, mediante Sentencia número 685/2019, la Sala Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, resolvió un recurso de casación interpuesto por los padres de un menor transexual que había pretendido rectificar la inscripción de su nacimiento en el Registro Civil, en el sentido de figurar con el sexo de Hombre en el lugar del de Mujer, y cambiar su nombre, pretensión que le había venido siendo denegada por los órganos administrativos y judiciales al no cumplir con el requisito de la mayoría de edad. El Tribunal Supremo aplica por primera vez la doctrina marcada por el Tribunal Constitucional y legitima a los menores de edad transexuales, con suficiente madurez y estabilidad transexual, para solicitar la rectificación del dato de su sexo ante el Registro Civil.

Derecho comparado

Ser homosexual sigue siendo delito en 72 países. Por ejemplo, el artículo 489 del Código Penal marroquí estipula que «quien cometiere actos indecentes o contra natura con otra persona de su mismo sexo, será penado con prisión de entre 6 meses y 3 años y una multa de 200 a 1.000 dirhams». En el art. 483, se castiga con prisión de 1 mes a 2 años los «actos de indecencia pública, ya sea mediante desnudez y obscenidad en sus acciones». El Código Penal Islámico iraní contempla la pena de muerte por el delito de sodomía. De acuerdo al artículo 233 del capítulo 2, «El livat (sodomía) será castigado con la pena de muerte para la parte pasiva (receptiva)». Mientras que “serán penados” 100 latigazos a la parte activa si no está casado o si no se ha hecho por la fuerza. De lo contrario, también deberá ser ejecutado.  En Sudán,  el Código Penal publicado en 1991 se establece el delito de la sodomía. Aunque si alguien es hallado culpable de este crimen por primera vez, se le castigará con una pena de 100 latigazos. Sin embargo, el código señala que si una persona reincide por tercera vez podrá ser castigado con la pena de muerte. En Yemen, el art.264 del Código Penal establece que  «los varones casados que sean hallados culpables del delito de homosexualidad serán castigados con la muerte por lapidación». En Mauritania, el art.308 de su Código Penal castiga con pena de muerte “por lapidación” a cualquier hombre que “cometiere actos indecentes o contra natura” a una persona de su sexo.

En países como Letonia, Lituania, Bulgaria, Croacia, Serbia, Hungría, Moldavia o Rusia es frecuente la vulneración del derecho a la libertad de expresión y reunión o los crímenes de odio contra estas personas.

En EEUU, desde el 26 de junio del 2015, todos los estados del país reconocen y celebran el matrimonio y la adopción homosexual debido a un fallo de la Corte Suprema en el Caso Obergefell contra Hodges. Hace apenas unos días, la Corte Suprema de los Estados Unidos en Bostock v. Clayton County dictaminó 6-3 el lunes que la prohibición del Título VII sobre la discriminación laboral basada en el sexo se extiende a la orientación sexual y la identidad de género. Se le pidió al tribunal que decidiera si el Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964, en el cual el Congreso prohibió la discriminación de personas por motivos de raza, color, religión, sexo u origen nacional, aplicado a empleadores que despiden a un empleado por ser gay o transgénero.  En el juicio, Gorsuch articuló el significado simple de la ley y sus contornos. En total, el tribunal determinó que «un empleador que trata intencionalmente a una persona peor debido al sexo, como despedir a la persona por acciones o atributos que toleraría en una persona de otro sexo», discrimina a esa persona en violación del Título VII.  Al aplicar la definición a los casos en cuestión, el tribunal declaró: «El mensaje de las estatuas para nuestros casos es simple y trascendental: la homosexualidad o el estado transgénero de un individuo no es relevante para las decisiones de empleo. Eso se debe a que es imposible discriminar a una persona por ser homosexual o transgénero sin discriminar a esa persona por su sexo». Gorsuch reafirmó esta declaración más adelante en su opinión, afirmando que «la homosexualidad y el estado transgénero están indisolublemente ligados al sexo». Gorsuch demostró cuán unido es al afirmar que cuando se trata de explicar lo que significan los homosexuales y transgénero, uno no puede hacerlo «sin usar las palabras, hombre, mujer o sexo (o algún sinónimo). No se puede hacer». La decisión de la corte, aunque anclada en el significado simple de las palabras de la Ley, demuestra la amplitud del Título VII. La decisión del Tribunal es una decisión importante que solidifica y expande los derechos de las personas homosexuales y transgénero en los Estados Unidos.

Conclusiones

Como se puede comprobar, son muchos los avances en materia de derechos LGTBI. Sin embargo, quedan muchas lagunas pendientes de ser abordadas por el legislador, especialmente en lo relativo a la lucha contra la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género, el reconocimiento y protección de las personas LGTB víctimas de delitos o la trata con fines de explotación sexual, entre otros. Se debe mejorar el cuerpo normativo actual para una mejor protección de las víctimas, desde una perspectiva multidisciplinar: psico-criminológica, victimológica, jurídica, etc.

[1] Foro de Asia y el Pacífco, Informe del Consejo Asesor de Juristas: Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género, 2010, en inglés

[2] Consejo de Europa, La discriminación por motivos de la orientación sexual y la identidad de género, 2010 en inglés

[3] Parlamento Europeo, Orientación Sexual e Identidad de Género en el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, 2011, en inglés

[4] Parlamento Europeo, Hoja de ruta de la Unión Europea contra la homofobia y la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género, 2014, en inglés

[5] Protección contra la violencia y la discriminación basadas en la orientación sexual y la identidad de género. Resolución del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas

[6] Resolución A/HRC/36/L.6». Naciones Unidas. 22 de septiembre de 2017

[7] Artículo 13 del Tratado de Amsterdam: “el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”. También es destacable por su contenido la Resolución del Parlamento Europeo de 1994, elaborada para la Igualdad de homosexuales y lesbianas…, con la deficiencia de que no tiene fuerza vinculante; en esencia “reitera su convicción de que todos los ciudadanos y ciudadanas tienen derecho a un trato idéntico, con independencia de su orientación sexual”.

[8] DIRECTIVA 2006/54/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 5 de julio de 2006 relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición)

[9] Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social

[10] DIRECTIVA 2004/38/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 29 de abril de 2004

[11] Martín Sánchez, María. (2011). Aproximación histórica al tratamiento jurídico y social dado a la homosexualidad en Europa. Estudios constitucionales, 9(1), 245-276. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-52002011000100009

[12] Navarro (1995), p. 53.

[13] STEDH, de 22 de octubre de 1981.

[14] STEDH, de 26 de octubre de 1988.

[15] STEDH, de 21 de diciembre de 1999.

[16] Recomendación (97) 20, de 30 de octubre de 1997

 

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