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Medios para asegurar el pago en las operaciones comerciales
De izquierda a derecha: José María de Paz, Constanza Vergara, Julio Lujambio, Iván Delgado y Javier Carvajal, con el galardón de ‘Firma del Año en España’ concedido por el directorio británico Chambers & Partners. (Imagen: Pérez-Llorca)
En estos tiempos de crisis y dificultades económicas, los riesgos en las operaciones comerciales son un tema de análisis prioritario para quienes se dedican al comercio. Los proveedores están cada vez más preocupados por el riesgo de impago, dado el gran impacto negativo que supone en sus flujos operacionales, especialmente ante las dificultades que están teniendo las empresas para acceder al crédito.
De esta manera, la utilización de algún medio para garantizar el pago en las operaciones comerciales se ha convertido en un aspecto de vital importancia para todos los operadores económicos, y su conocimiento, imprescindible para sus asesores jurídicos.
A continuación se detallan los instrumentos más comúnmente utilizados para asegurar el pago, tanto en el comercio nacional como en las operaciones comerciales transfronterizas. Nuestro análisis tiene como objetivo hacer una referencia a los medios que, según la experiencia en el ámbito de los litigios comerciales, han probado ser los más eficaces.
Por René Irra de la Cruz y Manuel Franco Vergel. Abogados del grupo de arbitraje internacional de CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA.
1. CONTRATOS DE GARANTÍA PERSONAL
INSTRUMENTO DESCRIPCIÓN REGULACIÓN
1.1. FIANZA
Contrato por el que el garante o fiador se obliga frente al beneficiario a cumplir por un tercero (que es deudor frente al beneficiario), en caso de no hacerlo éste (art. 1822). El pago por el fiador tiene efectos liberatorios para el deudor, sin perjuicio de la acción de regreso del fiador frente al deudor.
La fianza no se presume y debe constar expresamente (art. 1827).
El contrato de garantía es accesorio del contrato subyacente entre el beneficiario y el deudor garantizado, por lo que no existe novación subjetiva al asumir el fiador la obligación de pagar en caso de que el deudor no cumpla. Tampoco se trata de dos obligaciones acumulativas. Asimismo, tratándose de una garantía accesoria, tiene como límite máximo el total de la deuda (el fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal – art. 1826).
La fianza es, en principio, subsidiaria, lo cual quiere decir que el fiador sólo estará obligado a cumplir cuando el deudor principal no haya cumplido y esté constituido en mora. No obstante, también puede acordarse por las partes que la fianza sea solidaria (2º párrafo del artículo 1822), caso en el cual el fiador puede ser requerido al pago desde que la deuda principal esté vencida, pero sin que exista todavía incumplimiento del deudor principal, sin que este se haya constituido en mora. En tal caso, tanto fiador como deudor principal responden solidariamente de la deuda, en la forma prevista en el Código Civil para las obligaciones solidarias (sin que por ello dejen de ser aplicables los artículos sobre la fianza).
El fiador tiene (salvo acuerdo en contrario), beneficio de excusión de los bienes del deudor (art. 1830). Esto significa que tiene derecho a exigir que primero se intente ejecutar la deuda contra el patrimonio del deudor, antes de exigírsele el pago como garante. Esto es distinto a la subsidiariedad de la fianza, que se refiere únicamente a la necesidad de que el deudor ya haya incumplido antes de poder reclamar al garante. Obviamente, no hay beneficio de excusión cuando se acuerda que la fianza sea solidaria.
Puede también prestarse fianza en garantía de deudas futuras, cuyo importe no sea aún conocido; pero no se podrá reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida (art. 1825).
Si el fiador viniere al estado de insolvencia, puede el acreedor pedir al deudor que presente otro que reúna las cualidades exigidas para garantizar la deuda (art. 1829). En caso de no hacerlo, el acreedor podrá declarar el vencimiento anticipado de la misma (art. 1129 CC).
El fiador no puede oponer al acreedor las excepciones que aquél tenga frente al deudor. Únicamente podrá oponer las excepciones propias del contrato de fianza. De la misma forma, el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que competan al deudor principal y sean inherentes a la deuda; más no las que sean puramente personales del deudor (art. 1853). Por ello, en caso de que el fiador pague al acreedor sin haberlo notificado al deudor, éste podrá oponer aquellas excepciones que podría haber opuesto al acreedor.
En caso de que el acreedor y el deudor alcancen un acuerdo transaccional, éste no vinculará al fiador, salvo que preste su consentimiento. La transacción acordada entre fiador y acreedor tampoco vincula al deudor principal (art. 1835).
La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones (art. 1847). Por ello, La prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador extingue la fianza (art. 1851).
Regulado en los artículos 1822 y ss. del Código Civil (CC). El Código de Comercio regula algunas especialidades para cuando la fianza puede considerarse mercantil en los arts. 439 y ss.
1.2. GARANTÍA A PRIMER REQUERIMIENTO
La jurisprudencia española lo ha definido como un contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad en el cual el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza. Por ello, se diferencia de la fianza en cuanto el garante no puede oponer al beneficiario otras excepciones que las que derivan de la garantía misma.
La consecuencia de ello es que en cuanto el garante ejercite su acción de regreso frente al beneficiario, este no podrá oponer al garante ninguna excepción que tuviera frente al acreedor beneficiario.
Sin perjuicio de lo anterior, el beneficiario no está exento de tener que probar la concurrencia de requisitos que dan base a su reclamación, conforme al contrato de garantía (la presentación de ciertos documentos, etc.).
Las garantías a primer requerimiento pueden ser de tres tipos: pueden requerir que exista un incumplimiento previo del deudor principal; pueden prever que, ante el riesgo de un incumplimiento, el garante se obliga a prestar una caución para el caso de que dicho incumplimiento se materialice; y pueden también ser garantías independientes, lo que supone que no es necesario probar el previo incumplimiento del deudor como presupuesto de la obligación del garante.
El límite a la inoponibilidad de excepciones se encuentra en el abuso de derecho. Esta excepción sólo se admite cuando la falta de derecho del acreedor es un hecho notorio, por haber sido ya declarada por sentencia judicial o laudo arbitral, de forma que no sea necesaria la práctica de prueba a este respecto.
En la práctica, si se demanda conjuntamente a deudor y a garante, el acreedor también deberá probar la existencia de su crédito antes de poder exigir el pago al acreedor.
En comercio internacional son ampliamente utilizadas las Reglas Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional, relativas a Garantías a Primera Demanda (las llamadas UGRD 578), cuya última revisión es de 2010. Dichas reglas responden a principios generalmente aceptados sobre el funcionamiento de este tipo de instrumentos. La aplicación de dichas reglas al contrato concreto se hace mediante incorporación de las mismas por acuerdo de las partes. La utilidad de dichas reglas está en que al ser sometida la garantía a las mismas, las partes están, en gran medida, derogando las especialidades que pudieran establecerse por la ley aplicable. Es por ello que son de especial utilidad en operaciones de comercio internacional, porque dotan de seguridad a la misma, y hacen innecesario (en gran medida), que las partes extranjeras conozcan al detalle el derecho aplicable a la garantía.
No tiene regulación legal. Se le aplican, en lo posible, las disposiciones del Código civil sobre contrato de fianza.
2. CONTRATOS DE GARANTÍA REAL
INSTRUMENTO DESCRIPCIÓN REGULACIÓN
2.1. HIPOTECA HIPOTECA INMOBILIARIA
La hipoteca recae sobre bienes inmuebles o derechos reales propiedad del deudor a fin de asegurar el cumplimiento de una obligación principal (art. 1857 CC). Una vez vencida esta y no pagada, puede el acreedor enajenar los bienes sobre los que recae la hipoteca a fin de obtener el pago de lo debido.
Los requisitos esenciales de la hipoteca son: (i) que se constituya para asegurar el cumplimiento de la obligación principal; (ii) que la cosa pertenezca al deudor y (iii) que quien empeña la cosa tenga la libre disposición de sus bienes o se encuentre autorizado para tal efecto (art. 1857 CC).
La hipoteca puede ser prestada por terceras personas extrañas a la obligación principal.
La inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad es un requisito imprescindible para oponer el derecho del acreedor frente a terceros y frente a otros acreedores del mismo deudor, en caso de concurrencia de créditos (art. 1924.3 CC).
La hipoteca puede resultar muy útil para garantizar el pago de créditos refaccionarios (por ejemplo, el caso de suministro de maquinaria o infraestructura para procesos productivos considerados como inmuebles). En este caso, se puede solicitar la anotación preventiva de la hipoteca (art. 42.8 LH).
Por el tipo de obligación garantizada, la LH regula la hipoteca en garantía de obligaciones futuras y condicionales (arts. 142 y 143 LH), la hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito (art. 153 LH), la hipoteca que asegura títulos transmisibles por endoso o al portador (arts. 154 y ss. LH) y la hipoteca de renta (art. 157 LH), sin que esto implique que sean los únicos tipos de hipoteca admisibles.
En caso de vencimiento de la obligación garantizada el acreedor puede optar por (i) el procedimiento especial de los arts. 681 y ss. de la LEC; (ii) el procedimiento extrajudicial de los arts. 234 y ss. del RH, que sigue vigente con motivo de la nueva redacción que la LEC dio al art. 129 LH; (iii) el ejercicio de la acción personal en juicio ejecutivo ordinario (art. 517.2 4º LEC) y (iv) el ejercicio de la acción hipotecaria en juicio ejecutivo ordinario (arts. 126, 127 LH, 222 y 223 RH).
Artículos 1857 a 1862 y 1874 a 1880 CC.
Ley Hipotecaria (LH) de 8 de febrero de 1946 (BOE de 27 de febrero de 1946).
Reglamento Hipotecario (RH) de 14 de febrero de 1947 (BOE de 16 de abril de 1947).
HIPOTECA MOBILIARIA
Debe constituirse en escritura pública (art. 3 LHMP).
Una de las mayores ventajas de la hipoteca mobiliaria es que el deudor no podrá vender los bienes hipotecados sin el consentimiento del acreedor (art. 4 LHMP).
En cuanto a los intereses, la hipoteca mobiliaria asegura, además del principal, los intereses de los dos últimos años y la parte vencida de la anualidad corriente (art. 9 LHMP).
Los tipos de hipotecas mobiliarias que contempla la LHMP son (art. 12):
– Hipoteca sobre establecimiento mercantil.
– Hipoteca de automóviles, vagones y tranvías.
– Hipoteca de aeronaves de nacionalidad española: se permite que se constituya la hipoteca incluso sobre aeronaves en construcción,
– cuando se hubiere invertido un tercio de la cantidad total presupuestada (art. 38).
– Hipoteca de maquinaria industrial (por sus características, esta puede estar sujeta a tres regímenes distintos de hipoteca: (i) hipoteca mobiliaria como objeto directo y autónomo; (ii) hipoteca de establecimiento mercantiles e (iii) hipoteca inmobiliaria según la LH.
– Hipoteca de propiedad intelectual e industrial.
En caso de vencimiento de la obligación garantizada, el acreedor puede optar por (i) el procedimiento especial de los artículos 681 y ss. de la LEC; (ii) el procedimiento de ejecución forzosa de los artículos 538 y ss. de la LEC y (iii) el procedimiento extrajudicial de los artículos 86 y ss. LHMP, si se hubiese pactado.
Ley sobre Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión de 16 de diciembre de 1954 (LHMP)
(BOE de 18 Diciembre 1954).
HIPOTECA NAVAL
Se entenderán hipotecados juntamente con el casco del buque, salvo pacto expreso en contrario, el aparejo, respetos, pertrechos y máquinas, si fuere de vapor; los fletes devengados y no percibidos por el viaje que estuviera haciendo, o el último que hubiere rendido al hacerse efectivo el crédito hipotecario; las indemnizaciones que al buque correspondan por abordaje u otros accidentes que den lugar a aquéllas y por la del seguro caso de siniestro (art. 7 LHN).
Para que pueda hipotecarse un buque en construcción es necesario que esté invertido en él la tercera parte de la cantidad en que se haya presupuesto el valor total del casco (art. 16 LHN).
La ejecución de la hipoteca en caso de incumplimiento será a través de (i) la ejecución forzosa de los artículos 517 y ss. LEC con sujeción a los arts. 43 a 48 LHN; (ii) el procedimiento extrajudicial de los artículos 234 y ss. RH, en caso de haberse pactado y (iii) el procedimiento judicial de los artículos 681 y ss. LEC si venció el plazo para el pago de capital e intereses.
Ley de de Hipoteca Naval de 21 de agosto de 1893 (LHN).
2.2. PRENDA
PRENDA POSESORIA
Consiste en un derecho de realización de valor de la cosa gravada oponible erga omnes y puede garantizar cualquier tipo de obligación (art. 1861 CC).
Es requisito de la prenda posesoria poner al acreedor, o a un tercero, en posesión de la cosa sobre la que recae la garantía (art. 1863 CC).
Debe constar en instrumento público para surtir efectos contra tercero (art. 1865 CC).
Sólo podrán ser objeto de prenda las cosas que estén en el comercio (art. 1864 y 1271 CC).
Se impide al acreedor apropiarse de las cosas dadas en prenda y disponer de ellas. En caso de vencimiento de la obligación el acreedor puede ejecutar la prenda por medio del (i) procedimiento extrajudicial de los artículos 1872 CC y 322 CCom. y (ii) el procedimiento de ejecución ordinaria (arts. 517 y ss. LEC) y el procedimiento especial previsto en los artículos 681 y ss. LEC.
Artículos 1857 a 1873 CC.
PRENDA DE CRÉDITOS
Puede constituirse sobre un crédito, un saldo o un depósito. Los depósitos bancarios constituyen el crédito por excelencia que los bancos aceptan en prenda como garantía de sus créditos contra sus clientes.
Aun cuando no hay una regulación codificada de la prenda de créditos, la STS 19 abril 1997 (Disponible en www.bdifusion.es. Marginal: ) reconoce definitivamente su existencia, que la define como prenda del crédito de restitución.
Depósito en garantía (escrow account)
Es uno de los medios más socorridos en el comercio internacional para garantizar el pago a los acreedores. La forma más común es el depósito realizado por el deudor en poder de un tercero, cuyo crédito de restitución igualmente pignora a favor del acreedor (en el fondo la estructura responde a una cesión fiduciaria en garantía del crédito de restitución).
En la compraventa aplazada, por ejemplo, el deudor deposita en un tercero (institución financiera) el precio de la operación para dar seguridad al acreedor en caso de contingencias inesperadas. En el contrato de escrow se determina la restitución del depósito al acreedor o al deudor en función del cumplimiento de plazos y obligaciones que las partes estipulen. Una de las grandes ventajas es que el dinero depositado es productivo para quien resulte acreedor definitivo y las comisiones bancarias de gestión se deducen de los intereses producidos. Esta figura es muy común en la compraventa internacional y en las adquisiciones de empresas.
En el contrato de escrow puede pactarse la constitución de una prenda sobre el crédito de restitución pero existen ocasiones en que se prescinde de la prenda y el banco queda como propietario del depósito.
PRENDA DE VALORES Y DE DERECHOS INCORPORADOS
Este tipo de prenda se constituye sobre valores negociables emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones, los cuales pueden representarse por medio de anotaciones o por títulos.
Entre este tipo de valores encontramos acciones u obligaciones emitidas por sociedades cotizadas.
Cuando se trata de valores anotados en cuenta, la prenda se constituye mediante la inscripción en el registro contable correspondiente.
Cuando se trate de operaciones internacionales, hay que tomar en cuenta que la prenda se regirá por la legislación que corresponda al país en el que tiene su sede el registro en el cual esté inscrita la prenda sobre los valores incorporales (valores anotados en cuenta) (Art. 15 Ley 41/1999).
Artículo 10 Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1998 (LMV).
PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO DE LA POSESIÓN
Podrán constituirla los titulares de explotaciones agrícolas, forestales y pecuarias sobre (art. 52 LHMP): (i) frutos pendientes y cosechas esperadas dentro del año siguiente; (ii) animales, crías y sus productos y (iii) las máquinas y aperos de dichas explotaciones.
También son objeto de prenda:
– Art. 53 LHMP: las máquinas y demás muebles identificables; mercaderías y materias primas almacenadas.
– Art. 54 LHMP: colecciones de objetos de valor artístico e histórico; créditos y demás derechos que correspondan a los titulares de contratos, licencias concesiones o subvenciones administrativas cuando la ley autorice su enajenación a un tercero.
Puede constituirse en escritura pública (art. 3 LHMP) o mediante póliza intervenida por un Agente de Cambio y Bolsa o Corredor y deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad.
En el caso de operaciones internacionales, el artículo 10.1CC establece que la constitución de derechos reales sobre bienes muebles se rige por el lugar en donde se encuentren dichos bienes. En este caso, la garantía se constituye por el Registro de la misma, con lo cual, la ley del Registro en cuestión es la relevante.
Se admite también la prenda sobre bienes depositados en almacenes de depósito. Según los artículos 193 a 198 CCom, los almacenes generales de depósito expiden resguardos de las mercancías que custodian (warrant), los cuales pueden transmitirse por endoso, cesión o cualquier título traslativo de dominio. Igualmente, se puede constituir prenda sobre dichos títulos y el acreedor podrá requerir al almacén para que venda las mercancías representadas en el título.
Ley sobre Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión de 16 de diciembre de 1954 (BOE de 18 Diciembre 1954).
3. MEDIOS DE PAGO CON FUNCIÓN DE GARANTÍA
INSTRUMENTO DESCRIPCIÓN REGULACIÓN
3.1. LETRA DE CAMBIO
La letra de cambio es un título valor que incorpora una orden de pago del que emite la letra (librador) al librado para que pague una cantidad de dinero al tomador o futuro tenedor del título y una promesa de pago del propio librador en la que se compromete a pagar la letra en caso de que el librado no lo haga (art. 1 LCCH).
En la práctica, la letra de cambio se utiliza con tres finalidades: como instrumento de pago, como instrumento de crédito y como instrumento de garantía.
Puede ser girada o librada a favor del propio librador, contra el propio librador o por cuenta de un tercero (art. 4 LCCH).
Igualmente puede suscribir el título, un tercero aval, que se obliga a pagar por los obligados cambiarios.
El tenedor deberá presentar la letra al librado para su aceptación. Las consecuencias de no presentar la letra a la aceptación son que el librado queda excluido de la relación cambiaria y pierde las acciones de regreso que concede el artículo 50 LCCH, salvo que se hubiese pactado la aceptación como facultativa (art. 63 LCCH).
Llegado el vencimiento de la letra, el tenedor podrá reclamar el pago al librado, y en caso de que no lo hiciere, podrá dirigir su acción en contra del librador o cualquier otro firmante del título, quienes estarán obligados a pagar el adeudo total consignado en la letra (art. 57.2 LCCH).
El incumplimiento en su pago da derecho al beneficiario a iniciar un juicio cambiario, en el que el Juez ordena de inicio el embargo precautorio de los bienes del deudor (art. 819 y ss. LEC).
Ley Cambiaria y del Cheque de 16 de julio de 1985 (LCCH).
3.2. PAGARÉ
El pagaré es un título valor en el que se consigna la promesa pura y simple de una persona de pagar una suma determinada a otra persona en la fecha y lugar que ahí se especifique.
Su regulación es casi idéntica a la de la letra de cambio. La diferencia radica en que mientras que la letra de cambio establece una relación triangular (librador-librado-tenedor), el pagaré establece una relación bilateral (suscriptor-tenedor).
El pagaré cumple varias funciones dentro del comercio, siendo su principal la de garantía de pago. Se utiliza comúnmente para la obtención de créditos, en los que el deudor firma varios pagarés con vencimientos sucesivos que garantizan la amortización del crédito concedido.
También es muy empleado en operaciones comerciales en las que se acuerden pagos a plazo o diferidos. Así, el comprador puede suscribir varios pagarés a favor del vendedor por cada uno de los pagos diferidos.
Al igual que en la letra de cambio, el incumplimiento en su pago da derecho al tenedor a iniciar un juicio cambiario, en el que el Juez ordena de inicio el embargo precautorio de los bienes del deudor (art. 819 y ss. LEC).
Ley Cambiaria y del Cheque de 16 de julio de 1985 (LCCH).
3.3. CHEQUE
El cheque es un título valor que contiene una orden incondicionada de su librador a un banco de pagar a la vista a su legítimo tenedor una suma determinada. A diferencia de la letra o el pagaré, el cheque cumple únicamente funciones de pago y garantía, no así de crédito.
Puede ser librado a la orden o al portador y puede transmitirse por endoso.
Es importante saber que una de las condiciones para la emisión de un cheque es la existencia de fondos disponibles del librador. No obstante, el librador que emite un cheque sin tener provisión de fondos en poder del banco librado, deberá pagar al tenedor del cheque, además de la suma que aparezca en el título, el 10% del importe no cubierto del cheque, así como una indemnización de los daños y perjuicios que se causen (art. 108 LCCH).
Cheque visado
Para fortalecer la posición del tenedor y evitar que el librador disponga de los fondos con que se pagará el cheque, se permite su confirmación. Cualquier mención de certificación, visado, conforme u otra semejante firmada por el librado en el cheque, acredita su autenticidad y la existencia de fondos suficientes en la cuenta del librador. El banco retendrá la cantidad necesaria para el pago del cheque a su presentación hasta el vencimiento del plazo (art. 110 LCCH).
Cheque cruzado
Cuando el librador o el tenedor crucen el cheque con dos barras paralelas, el banco librado sólo podrá pagarlo a determinadas personas, restringiendo la posibilidad de que este circule.
Cheque para abono en cuenta
Mediante la indicación “para abono en cuenta”, el banco librado no podrá pagar el cheque en efectivo y podrá ser pagado únicamente mediante su abono en la cuenta bancaria del tenedor. La seguridad que otorga esta cláusula ha favorecido su inclusión regular en las operaciones pagadas a través del cheque.
El pago del cheque podrá garantizarse además mediante un aval, que deberá ponerse en el cheque o en su suplemento (art. 132 LCCH).
Al igual que en la letra de cambio, el incumplimiento en su pago da derecho al tenedor a iniciar un juicio cambiario, en el que el Juez ordena de inicio el embargo precautorio de los bienes del deudor (art. 819 y ss. LEC).
Dado que el cheque se transmite por simple tradición, es un medio de pago o de garantía poco frecuente en las operaciones comerciales realizadas a distancia o entre dos plazas distintas.
Ley Cambiaria y del Cheque de 16 de julio de 1985 (LCCH).
3.4. CRÉDITO DOCUMENTARIO
El crédito documentario es el instrumento de garantía más utilizado en el comercio internacional porque permite al exportador minimizar los riesgos que conlleva la operación, ya que el pago lo realiza una institución de crédito mediando la presentación de determinados documentos. Así, el exportador evita tener que evaluar la capacidad de pago de un comprador extranjero.
Hay que tener en cuenta que se trata de un mecanismo muy técnico que requiere mucha familiarización para su utilización, no solamente de las entidades bancarias involucradas, sino de los usuarios que intervienen. Tal es el caso de importadores, exportadores, fletadores, aseguradoras, transitarios, inspectores, etc.
El mecanismo del crédito documentario consiste en que un banco emisor, obrando a petición de un cliente (ordenante) y siguiendo sus instrucciones (i) se obliga a efectuar un pago a un tercero (beneficiario) o a su orden a pagar o aceptar las letras de cambio (giros) que libre el beneficiario, o (ii) autoriza a otro banco a pagar o aceptar dichas letras de cambio, o (iii) autoriza a otro banco a negociar, contra los documentos exigidos, siempre y cuando se hayan cumplido los términos y condiciones del crédito.
Como los títulos de crédito, el crédito documentario tiene una triple función: como instrumento de pago, como instrumento de garantía y como instrumento de crédito.
Funcionamiento del crédito documentario:
– Las partes de la operación comercial (por ejemplo, en un contrato de compraventa internacional) acuerdan utilizar el mecanismo del crédito documentario como instrumento de pago y establecen las condiciones de dicho mecanismo.
– El comprador (ordenante) solicita a un banco de su localidad (banco emisor) abrir un crédito documentario a favor del vendedor o exportador (beneficiario).
– El banco emisor notifica al banco de la localidad del beneficiario (banco avisador o confirmador) y le autoriza para negociar o pagar al beneficiario, mediando la presentación de los documentos exigidos.
– El banco avisador notifica al beneficiario y podrá negociar o pagarle la factura sin asumir riesgo alguno, confirmado así el crédito documentario.
Los documentos más comunes requeridos para hacer efectivo el crédito documentario son: (i) factura comercial (indicando descripción de las mercancías que se corresponda con la que aparece en el crédito, los precios unitarios y condiciones de entrega); (ii) documentos de transporte (conocimiento de embarque, carta de transportación aérea, parte por ferrocarril, conocimiento de transporte combinado); (iii) documentos de seguro y (iv) otros documentos que se señalen como relevantes (certificados de origen, facturas aduanales, certificados de calidad, de peso, de inspección, etc.).
Las modalidades de crédito documentario son las siguientes:
Por el tipo de compromiso que adquiere el banco emisor:
a) Revocables: el banco emisor podrá revocar el crédito en cualquier momento y sin necesidad de notificar al beneficiario, por lo que este tipo de crédito no es utilizado en la práctica.
b) Irrevocable: Constituyen el compromiso del banco emisor de pagar el crédito siempre que se den las condiciones establecidas para ello a favor del beneficiario y de las demás partes intervinientes.
Por sus características de funcionamiento, los créditos documentarios se clasifican en transferibles, revolventes o revolving, con cláusula roja o verde, back to back y stand-by letter of credit.
Reglas de Prácticas y Usos Uniformes del Crédito Documentario de la ICC (UCP600).
CRÉDITO DOCUMENTARIO TRANSFERIBLE
El beneficiario podrá dar instrucciones al banco avisador o confirmador de pagar a un tercero o cualquier otro beneficiario, siempre que el crédito sea transferible y el banco de su autorización. Este tipo de crédito se utiliza cuando el beneficiario directo del crédito es un intermediario o trader que no dispone de la mercancía.
Según el artículo 38 de las Reglas UCP600, el crédito tendrá que transferirse en los mismos términos y condiciones en que fue emitido, pudiendo únicamente modificar el importe del crédito, cualquier precio unitario indicado en el mismo, la fecha de vencimiento, la última fecha de presentación de documentos y el plazo de embarque.
CRÉDITO DOCUMENTARIO REVOLVING
Es aquél que se renueva automáticamente en las condiciones establecidas en el propio crédito, ya sea al cubrirse las cantidades dispuestas del crédito o al cumplirse el plazo estipulado para su disposición. Es una especie de cuenta corriente a disposición del ordenante. Este tipo de crédito se utiliza en operaciones frecuentes o cuando el importador es cliente habitual del exportador.
Puede pactarse que el crédito sea:
– Acumulativo: cuando las cantidades no dispuestas se acumulan para una disposición posterior.
– No acumulativo: Las cantidades no dispuestas se anulan al liquidar el crédito o fenecer el plazo.
CRÉDITO DOCUMENTARIO CON CLÁUSULA DE ANTICIPO
Con cláusula “roja”: se establece que el beneficiario podrá cobrar el crédito, total o parcialmente, de manera anticipada al envío de los documentos comerciales requeridos al banco confirmador. La disposición del crédito se realizará mediante la presentación de un recibo o la prestación de una garantía bancaria que responda por las cantidades entregadas en caso de que el beneficiario incumpla con la presentación de los documentos comerciales requeridos.
Con cláusula “verde”: el funcionamiento es similar al anterior, pero en este caso el beneficiario debe justificar, mediante un documento idóneo, que ha comprado y recibido las mercancías objeto del anticipo recibido.
CRÉDITO DOCUMENTARIO BACK TO BACK
Este tipo de crédito se utiliza en operaciones en las que interesa que la identidad del primer beneficiario quede oculta. Es necesaria la intervención de un agente intermediario entre el emisor y el primer beneficiario. El primer crédito documentario (entre el ordenante y el intermediario) dará soporte al segundo crédito documentario (entre el intermediario y el primer beneficiario).
Ambos créditos deben otorgarse en los mismos términos y condiciones, pudiendo variarse el importe total del crédito, descontando los costos de operación e intervención del intermediario. Este tipo de operaciones son altamente complejas y por tanto, un mayor nivel de riesgo para los bancos que intervienen.
STAND-BY LETTER OF CREDIT (SLOC)
La carta de crédito stand-by es un aval de ejecución documentaria que constituye una declaración de garantía en su más amplio sentido.
La SLOC es un crédito documentario de garantía y no de pago, emitido por un banco a solicitud del cliente (en este caso el comprador) para que haga pago al vendedor en caso de que el comprador no cumpla con su obligación de pago. Lo anterior define a la SLCO como una garantía de pago “de último recurso” (payment of last resort).
En virtud de que la SLOC garantiza la obligación del comprador, el banco que la emita realizará un previo estudio crediticio para determinar la solvencia del comprador y evaluar el riesgo de emitirla. También se conoce como crédito documentario de incumplimiento (non-performing letter of credit).
La SLOC ofrece bastante seguridad al vendedor porque, a diferencia de otras modalidades de crédito documentario, el banco emisor no se puede retener el pago.
Se utiliza principalmente en Estados Unidos en virtud de la regulación que tienen en materia de garantías. En ellas se autoriza al beneficiario a girar letras de crédito con cargo al banco emisor.
3.5. DOCDEX
El Docdex no es un título de garantía en sí mismo, sino un sistema de resolución de conflictos creado en 1997 por la ICC, específicamente diseñado para el ámbito de los créditos documentarios o cartas de crédito, las instrucciones de cobro o las garantías a primera demanda. Creado por la Cámara Internacional de Comercio (ICC) en respuesta a las necesidades de la comunidad bancaria internacional, el Docdex constituye un mecanismo de bajo costo (comparado con un litigio o un arbitraje internacional), rápido y confiable, pues la disputa se somete a tres expertos en materia bancaria designados por la propia ICC.
Es un servicio disponible para aquéllos créditos documentarios que incorporen las Prácticas y Usos Uniformes del Crédito Documentario de la ICC (UCP600), entre otros casos.
El procedimiento se inicia con una solicitud del “Iniciador” dirigida al Centro Internacional de Expertos de la ICC (el “Centro”), que funciona bajo los auspicios de la Comisión de Prácticas Bancarias de la ICC. A la solicitud se adjuntará el documento en el que conste el crédito documentario y cualquiera otro necesario para acreditar las circunstancias relevantes.
El Demandado presentará su respuesta en el periodo que el Centro señale. La falta de respuesta únicamente tiene como efecto el que la decisión no le sea notificada al Demandado.
Las alegaciones serán enviadas a los tres expertos que nombre la Comisión de Prácticas Bancarias para que dicten su resolución. Su identidad no será revelada a las partes para asegurar la imparcialidad y evitar algún perjuicio profesional o comercial a los expertos.
Si las partes así lo acuerdan, la decisión que emitan los expertos será vinculante.
El procedimiento tiene un costo estándar de USD$5.000, que podrían ser aumentados hasta en otros USD$5.000 si el valor del documento excede los USD$500.000 (Apéndice 1, Reglas Docdex).
Las reglas de la ICC para la solución de disputas por expertos en materia de crédito documentario.
4. CONTRATOS DE SEGURO
INSTRUMENTO DESCRIPCIÓN REGULACIÓN
4.1. CONTRATO DE CAUCIÓN
El contrato de seguro de caución es un tipo de contrato de seguro (clasificado por la Ley de Contrato de Seguro como seguro de daños) en el que la compañía aseguradora se compromete frente al tomador del seguro (comprador en la relación comercial subyacente), en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado (vendedor en la relación comercial subyacente), dentro de los límites establecidos en la ley o en el contrato.
Como se desprende de esta primera definición, la persona que figura como asegurado en el seguro de caución es la persona que debe ser indemnizada como consecuencia del incumplimiento del tomador del seguro. Por tanto, en este caso, las posiciones de tomador y asegurado no pueden coincidir en la misma persona.
Qué debe entenderse por “incumplimiento” es algo que no viene definido en el artículo 68 LCS, por lo que habrá que estar a lo que establezcan las condiciones de la póliza. Sin embargo, precisamente porque a lo que la compañía aseguradora se compromete es a cumplir, de forma subsidiaria, por el tomador incumplidor, este contrato puede considerarse casi más cercano al concepto de garantía que al de seguro de daños. De hecho, a pesar de que el contrato de seguro de caución tiene una regulación específica en la Ley de Contrato de Seguro, en la práctica puede surgir la duda (y de ello se ha hecho eco la jurisprudencia) de si, en casos concretos, estamos ante un contrato de seguro o ante un contrato de garantía. La razón es que muchas pólizas de seguro de caución incluyen, también cláusulas a primer requerimiento.
Lo que sí está claro es que el contrato de seguro de caución es accesorio del contrato subyacente entre tomador y asegurado, por lo que la compañía aseguradora únicamente tendrá que pagar al asegurado cuando el tomador estuviera, efectivamente, obligado al pago. Si el incumplimiento no es imputable al tomador, de forma que éste queda eximido del pago, también lo estará la compañía aseguradora.
Todo pago hecho por el asegurador deberá serle reembolsado por el tomador del seguro. Como es lógico, si la compañía aseguradora paga sin estar obligada a ello (por ejemplo, porque el incumplimiento no era imputable al tomador), la compañía aseguradora no tendría acción de regreso contra el tomador. Esta también es una nota particular de este tipo de contrato, que hace que no estemos ante un contrato por el que el asegurador asuma el riesgo de impago del tomador, pues siempre tiene la posibilidad repetir contra éste. De nuevo, nos acercamos más a la figura de garantía que a la de seguro de daños.
Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro. En particular, el art. 68.
4.2. CONTRATO DE CRÉDITO
El contrato de seguro de crédito es aquél por el cual la compañía aseguradora se obliga a indemnizar al asegurado por las pérdidas que experimente como consecuencia de la insolvencia definitiva de sus deudores.
El riesgo cubierto, por tanto, es la insolvencia definitiva del deudor que impide al asegurado cobrar su crédito frente a éste. Según el artículo 70 LCS, la insolvencia definitiva existe: (i) cuando el deudor ha sido declarado en quiebra (tras la entrada en vigor de la Ley 22/2003, 9 julio, Concursal, esta referencia debe entenderse echa a la resolución que abra la fase de liquidación); (ii) cuando haya sido aprobado judicialmente un convenio en el que se establezca una quita equivalente al importe reclamado, (iii) cuando se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio, sin que del embargo resulten bienes libres bastantes para el pago; (iv) cuando el asegurado y el asegurador, de común acuerdo, consideren que el crédito resulta incobrable.
Sin perjuicio de lo anterior, si pasados 6 meses desde que el asegurado comunique a la compañía aseguradora el impago del crédito, ésta deberá abonar al asegurado, al menos, 50% de la cobertura pactada, con carácter provisional y a cuenta de una ulterior liquidación definitiva. En la práctica, puede suceder y de hecho está pactado así en algunas condiciones generales, que la compañía aseguradora adelante un porcentaje sobre la cuantía del crédito impagado, aun antes del trascurso de los seis meses desde la notificación del siniestro, si la insolvencia del deudor es evidente, a pesar de no haberse confirmado.
La póliza de seguros suele establecer como límite de cobertura, un porcentaje de la pérdida final sufrida (que no puede ser inferior al 50%). A estos efectos, el artículo 71 LCS entiende por pérdida final sufrida la suma del crédito impagado, los gastos originados por las gestiones de recobro, los gastos procesales y cualesquiera otros expresamente pactados. Se prohíbe expresamente que se incluyan bajo dicho concepto los beneficios del asegurado.
Una vez pagada la indemnización, la compañía aseguradora se subroga en el crédito que el asegurado tenía frente al deudor. El asegurado deberá prestar toda la colaboración que la compañía aseguradora requiera para obtener el reembolso de la deuda frente al deudor. Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro. En particular, el artículos 69 a 72.
4.3. CONTRATO DE CRÉDITO A LA EXPORTACIÓN
El seguro de crédito a la exportación tiene por finalidad la cobertura de los riesgos a que se halla sometido el comercio exterior y constituye un instrumento de asistencia técnica, de cooperación y de fomento de la actividad exportadora. Mediante este tipo de seguro se busca, por un lado dar cobertura a las pérdidas que las empresas exportadoras y las entidades financieras experimentan como consecuencia del impago de los créditos derivados de operaciones de exportación, tanto por siniestros de carácter comercial como de carácter político o extraordinario, indemnizándose también los quebrantos producidos por otras operaciones y riesgos que afectan a la actividad exportadora (art. 1 Decreto 3138/1971).
Mediante la aprobación de la Ley 10/1970, a la Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación, S.A. (CESCE), le ha sido concedida la exclusiva de dar cobertura a los riesgos comerciales derivados del comercio exterior, así como la gestión de la cobertura por cuenta del Estado de los riesgos políticos y extraordinarios, asociados al comercio exterior. El seguro de crédito a la exportación podrá ser suscrito, en calidad de asegurado, por las empresas exportadoras o por las entidades de crédito que intervengan en la financiación de operaciones de exportación (art. 6 Ley 10/1970).
A estos efectos, podrán ser objeto de garantía, fundamentalmente: (i) las operaciones de exportación de bienes y/o servicios; (ii) los créditos de prefinanciación con pedido en firme y de financiación de operaciones de exportación; (iii) las operaciones que impliquen promoción o fomento de las ventas al exterior. Es necesario, en todo caso, que las bienes y servicios exportados sean nacionales o tengan incorporadas materias primas y mano de obra española en importe no inferior al 90% del precio (art. 2.2 Decreto 3138/1971).
El riesgo comercial, como en el seguro de crédito regulado en la Ley de Contrato de Seguro, es el impago del crédito por el comprador. A estos efectos, se considera que ha tenido lugar un siniestro cuando se de una de las circunstancias previstas en el artículo 3 del Decreto 3138/1971, que en términos generales coinciden con las situaciones ya explicadas para el seguro de crédito de la Ley de Contrato de Seguro. También es asegurable el riesgo político, que en términos muy generales podría definirse como el riesgo de impago debido a medidas expresas o tácitas adoptadas por un gobierno extranjero. Igualmente, es asegurable el riesgo de impago debido a guerra civil o internacional, revolución, revuelta, o circunstancias o sucesos de carácter catastrófico, así como cualquier acontecimiento similar, siempre que cualquier de estos sucesos haya ocurrido fuera de España.
Dentro del concepto genérico de seguro de crédito a la exportación se comprenden las siguientes modalidades: (i) seguro de riesgos por resolución de contrato; (ii) seguro de riesgos a partir de la expedición o riesgos de créditos de vendedor; (iii) seguro de créditos vinculados a operaciones de exportación o seguro de crédito a comprador; (iv) seguro de créditos de prefinanciación de exportaciones con pedido en firme; (v) seguro de garantías complementarias a entidades o instituciones financieras; (vi) seguro de prospección de mercados; (vii) seguro de asistencia a ferias; (viii) seguro de elevación de costos; (ix) seguro de diferencias de cambio.
Ley 10/1970, de 4 julio, por la que ordenó la constitución de la Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación, S.A. (CESCE); Decreto 3138/1971, de 22 diciembre, por el que se regula el Seguro de Crédito a la Exportación; OM del Ministerio de Economía y Hacienda, de 12 febrero de 1998; RD 327/1999, de 31 de julio.
5. OTROS CONTRATOS
INSTRUMENTO DESCRIPCIÓN REGULACIÓN
5.1. CESIÓN DE CRÉDITOS
El deudor también puede utilizar la figura de la cesión de créditos como medio para garantizar el pago de una deuda. El acreedor puede estar interesado en recibir como garantía un crédito que su deudor tenga frente a un tercero de reconocida solvencia.
La cesión de un crédito no es otra cosa que la transmisión del mismo a un tercero, y alcanza a todos los derechos accesorios al mismo, incluidas las garantías (art. 1528).
El cedente responde de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la venta (salvo que actúe de mala fe o se haya vendido el crédito como dudoso). No responde, en principio, de la solvencia del deudor, salvo pacto en contrario, o en caso de que la insolvencia fuese anterior y pública.
Si el cedente asume el riesgo de insolvencia, si no se ha pactado plazo expreso, el riesgo pasa al adquirente del crédito una vez transcurrido un año desde la cesión del crédito ya vencido, o desde el vencimiento del crédito (art. 1530).
Si se cede una cartera de créditos de forma global, el cedente responderá de la legitimidad de todos en general. No deberá responder de cada uno de los créditos, salvo en caso de evicción total o de la mayor parte.
Si el crédito cedido es litigioso, el deudor tiene derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho (art. 1535).
Artículos 1526 y ss. del Código Civil. En caso de reputarse mercantil la cesión, serán aplicables los arts. 347 y 348 Código de Comercio.
5.2. FACTORING
Se trata de un servicio ofrecido normalmente por entidades financieras. Consiste en un contrato por el que el vendedor-acreedor cede los créditos que tiene (o pueda tener) frente a sus clientes deudores a una entidad financiera, pudiendo ésta asumir la responsabilidad de impago del crédito, o no.
A pesar de lo previsto en el artículo 1526 Código Civil, no parece haber problema en relación con la cesión de créditos futuros.
El contrato de factoring incluye normalmente, además de la cesión de los créditos del cedente, la prestación de otros servicios accesorios por parte de la entidad financiera. Puede incluir, por ejemplo, la gestión y administración de la cartera del cliente; el estudio del grado de solvencia de los deudores; la gestión de cobros; la cobertura del riesgo de insolvencia de los deudores; financiación mediante el adelanto del importe de los créditos cedidos, etc. Son estos servicios accesorios los que diferencian en esencia el contrato de factoring del contrato de forfaiting.
El contrato de factoring puede ser con recurso o sin recurso. En el primer caso, la entidad financiera no asume el riesgo de impago de los créditos cedidos y se reserva el derecho a repetir contra el cedente, en caso de que haya adelantado el importe del crédito.
Así pues, también se puede diferenciar entre los contratos de factoring que prevén el pago al cedente antes del cobro del crédito por la entidad financiera, de aquéllos que lo postergan hasta el momento del cobro efectivo del crédito.
La remuneración del contrato de factoring suele establecerse en función del importe total de los créditos cedidos, cobrando la entidad financiera un porcentaje de dicha cantidad. Igualmente, cobrará un interés por el anticipo de fondos.
Se rige, al menos en lo que a la cesión de créditos se refiere, por los artículos 1526 y ss. de Código Civil y, en su caso, por los artículos 347 y 348 Código de Comercio.
5.3. CONFIRMING
El contrato de confirming es, por decirlo de alguna manera, el contrato antagónico del contrato de factoring. Mediante el confirming la empresa encarga a una entidad financiera la administración y gestión del pago de sus deudas. Por tanto, en este caso no es el acreedor quien contrata con el banco, sino el deudor, para que sea el banco quien se encargue de gestionar el pago de sus facturas.
Este contrato permite al deudor financiar los pagos a corto y medio plazo; y también es beneficioso para el acreedor, pues supone para éste una garantía de que el pago de su crédito es gestionado por una entidad financiera, normalmente garantía de solvencia.
Bajo el contrato de confirming, el pago del crédito lo realiza la entidad financiera tras la presentación por el acreedor de la documentación prevista para ello y demostrativa de su derecho de crédito. Esto permite, asimismo, que el acreedor pueda obtener financiación de la misma entidad financiera, como adelanto al crédito que va a cobrar.
El contrato de confirming suele retribuirse a través de una comisión equivalente a un porcentaje sobre el importe total de los créditos gestionados, así como por el cobro de un interés en caso de que también haya habido anticipo de fondos.
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