Nueva ley de adopción internacional: cuestiones de derecho internacional privado

Dr. D. Alfonso Ortega Giménez. Abogados y Profesor Contratado Doctor de Derecho internacional privado de la Universidad Miguel Hernández de Elche

Las circunstancias económicas y demográficas de determinados países, en los que muchos niños no han podido encontrar un ambiente propicio para su desarrollo, unido al descenso de la natalidad en España, han originado que en los últimos años el número de menores extranjeros adoptados por españoles o residentes en España se haya incrementado notablemente.

El aumento de adopciones constituidas en el extranjero supone, a su vez, un desafío jurídico de grandes proporciones para el legislador, que debe facilitar los instrumentos normativos precisos para que la adopción tenga lugar con las máximas garantías y respeto a los intereses de los menores a adoptar, posibilitando el desarrollo armónico de la personalidad del niño en el contexto de un medio familiar propicio. Todo ello en el marco de la más escrupulosa seguridad jurídica que redunda siempre en beneficio de todos los participantes en la adopción internacional, especialmente y en primer lugar, en beneficio del menor adoptado.

Es preciso poner de manifiesto la trascendencia que tienen en esta nueva ordenación los principios contenidos en el Convenio de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989, en la Declaración de Naciones Unidas sobre los principios sociales y jurídicos aplicables a la protección y al bienestar de los niños, considerados sobre todo desde el ángulo de las prácticas en materia de adopción y de colocación familiar en los planos nacional e internacional (Resolución de la Asamblea General 41/1985, de 3 de diciembre de 1986), en el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993, ratificado por España mediante Instrumento de 30 de junio de 1995.

I. NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO RELATIVAS A LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

El Título II de la LAI viene referido a las “Normas de Derecho Internacional Privado relativas a la adopción internacional” ocupándose de las tres cuestiones capitales iusinternacionalprivatistas: 1) la “Competencia para la constitución de la adopción internacional” (artículos 14 a 17 de la LAI); 2) la “Ley aplicable a la adopción” (artículos 18 a 24 de la LAI); y 3) los “Efectos en España de la adopción constituida por autoridades extranjeras” (artículos 25 a 31 de la LAI). Veamos cada una de estas cuestiones:

1. COMPETENCIA PARA LA CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

A) Competencia judicial internacional para la constitución de adopción en supuestos internacionales.

Con carácter general, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes para la constitución de la adopción en los siguientes casos:

a) Cuando el adoptando sea español o tenga su residencia habitual en España.

b) Cuando el adoptante sea español o tenga su residencia habitual en España.

La nacionalidad española y la residencia habitual en España se apreciarán, en todo caso, en el momento de la presentación del ofrecimiento para la adopción a la Entidad Pública.

B) Competencia judicial internacional para la declaración de nulidad o conversión en adopción plena de una adopción no plena en supuestos internacionales.

Los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes para la declaración de nulidad de una adopción en los siguientes casos:

a) Cuando el adoptado sea español o tenga su residencia habitual en España en el momento de presentación de la solicitud.

b) Cuando el adoptante sea español o tenga su residencia habitual en España en el momento de presentación de la solicitud.

c) Cuando la adopción haya sido constituida por autoridad española.

Si la ley aplicada a la adopción prevé la posibilidad de adopción simple o no plena (aquella constituida por autoridad extranjera competente cuyos efectos no se correspondan sustancialmente con los previstos para la adopción en la legislación española), los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes para la conversión de adopción simple en adopción plena en los casos señalados en el apartado anterior.

C) Competencia objetiva y territorial del órgano jurisdiccional.

La determinación del concreto órgano jurisdiccional competente objetiva y territorialmente para la constitución de la adopción internacional se llevará a cabo con arreglo a las normas de la jurisdicción voluntaria; o, en su caso, corresponderá al órgano judicial que los adoptantes elijan.

D) Competencia de los cónsules en la constitución de adopciones internacionales.

Siempre que el Estado local no se oponga a ello ni lo prohíba su legislación, de conformidad con los Tratados internacionales y otras normas internacionales de aplicación, los Cónsules podrán constituir adopciones en el caso de que el adoptante sea español, el adoptando tenga su residencia habitual en la demarcación consular correspondiente y no sea necesaria la propuesta previa de la Entidad Pública. La nacionalidad del adoptante y la residencia habitual del adoptando se determinarán en el momento de inicio del expediente de adopción.

En la tramitación y resolución de este expediente de adopción será de aplicación la legislación sobre jurisdicción voluntaria.

2. LEY APLICABLE A LA ADOPCIÓN.

A) Ley aplicable a la constitución de la adopción.

La constitución de la adopción por la autoridad competente española se regirá por lo dispuesto en la ley material española en los siguientes casos:

a) Cuando el adoptando tenga su residencia habitual en España en el momento de constitución de la adopción.

b) Cuando el adoptando haya sido o vaya a ser trasladado a España con la finalidad de establecer su residencia habitual en España.

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