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Artículos jurídicos

Nueva Ley de defensa de la competencia. Ley 15/2007, de 3 de julio

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Redacción editorial
Tiempo de lectura: 21 min

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1. Introducción
Pese a la valoración positiva que, en general, ha merecido la Ley 16/1989, la extensa experiencia acumulada desde su aprobación rebeló la existencia de algunas deficiencias y debilidades sustantivas y de procedimiento no subsanadas en las sucesivas modificaciones introducidas en su texto desde 1989. Asimismo, el sistema europeo de defensa de la competencia había experimentado desde el año 2000 una progresiva y, en algunos aspectos, profunda modernización, que aconsejaba, habida cuenta de que el sistema español se inspira en las normas comunitarias de la competencia, una adaptación de nuestra normativa al Derecho comunitario.
Aunque el legislador podría haber optado por una nueva modificación de la normativa existente, lo cierto es que se decantó por una técnica legislativa mucho más nítida y consecuente con la importancia y amplitud de la reforma pretendida, consistente en derogar la Ley 16/1989 y promulgar una nueva ley. Tras una fase de consulta pública y una tramitación legislativa que sólo cabe calificar de ejemplar, el Congreso aprobó con un gran consenso la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (BOE de 4 de julio de 2007, núm. 159, p. 28848) (la “Nueva LDC´´), que entró en vigor el pasado 1 de septiembre.
En este artículo se destacan y exponen, a título meramente informativo, las principales novedades de la Nueva LDC.

2. Modificación de los órganos administrativos de defensa de la competencia
– Creación de la Comisión Nacional de la Competencia
Desde el punto de vista institucional, la Nueva LDC integra el Servicio de Defensa de la Competencia (“SDC´´) (órgano instructor) y el Tribunal de Defensa de la Competencia (“TDC´´) (órgano resolutorio) en un único organismo: la Comisión Nacional de la Competencia (“CNC´´). Con esta medida se persigue principalmente agilizar el procedimiento sancionador: por un lado, evitando la duplicación innecesaria de algunos trámites (esencialmente el trámite de proposición y práctica de prueba que antes tenía lugar tanto en el SDC como en el TDC) y, por otro, eliminando algunos de los recursos internos existentes en la antigua Ley 16/1989 (esencialmente los recursos contra los acuerdos de archivo y de sobreseimiento del SDC), de forma que las decisiones de la CNC puedan recurrirse directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
La CNC está integrada por una Dirección de Investigación, como órgano instructor, y un Consejo, como órgano resolutorio, que deberán garantizar, tal y como se destaca en el Preámbulo de la Nueva LDC, la preceptiva separación entre la fase de instrucción y resolución en los procedimientos sancionadores. En particular, el Consejo de la CNC está facultado para adoptar las decisiones que resuelvan los procedimientos sancionadores por prácticas restrictivas, abusos de posición de dominio, o actos de competencia desleal que falseen la competencia afectando al interés público. Asimismo, como se expondrá más adelante, el Consejo también resuelve los expedientes de control de concentración, prohibiendo o autorizando  con o sin condiciones las operaciones. En este ámbito se le reserva al Consejo de Ministros un papel que prima facie parece residual, si bien será la práctica la que confirmará si la voluntad del legislador de trasladar el poder de decisión en materia de control de concentraciones del ejecutivo a un organismo independiente se traduce en una práctica real y continuada.
El Consejo de la CNC está también facultado para solicitar el reenvío de expedientes de concentraciones económicas de dimensión europea a la Comisión Europea o remitir expedientes de ámbito nacional a esta última, al amparo de lo dispuesto en los artículos 9 y 22, respectivamente, del Reglamento (CE) 139/2004, del Consejo, de 20 de enero, sobre el control de las concentraciones entre empresas (el “Reglamento 139/2004´´).
Finalmente, la Nueva LDC amplía las funciones de arbitraje de la CNC. Mientras que en la Ley 16/1989 las funciones de arbitraje del TDC se vinculaban a aquellos supuestos que le hubieran sido encomendados por otras leyes, la Nueva LDC faculta también a la CNC para que actúe como árbitro en aquellas disputas que, al amparo de la de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, le encomienden los operadores económicos.
– Composición de la CNC y nombramiento de cargos
El Consejo de la CNC se compone de un presidente y seis consejeros (frente al presidente y los ocho vocales del TDC previstos en la Ley 16/1989). Éstos son nombrados por el Gobierno, previa comparecencia ante la Comisión de Economía y Hacienda del Congreso, por un periodo no renovable de seis años (frente a los cinco de la Ley 16/1989 para los miembros del TDC). Por lo tanto, la Nueva LDC introduce en nuestro sistema un elemento que tiene reminiscencias con el procedimiento aplicado en los EE.UU. para el nombramiento de este tipo de cargos. En los EE.UU., la persona nominada por el Presidente para ocupar el cargo de Representante del Fiscal General en la División Antitrust del Departamento de Justicia tiene que comparecer ante el Comité de Justicia del Senado y su nombramiento ser confirmado por mayoría en el Senado.
En el sistema español, ninguna de las cámaras parlamentarias ostenta un derecho de veto sobre el nombramiento de los miembros de la CNC, pero la simple comparecencia ante la Comisión de Economía y Hacienda del Congreso, ausente en la Ley 16/1989, revela la intención del legislador por establecer las condiciones objetivas para garantizar una mayor transparencia en el nombramiento y posterior actuación de los miembros del Consejo de la CNC. El carácter no renovable del cargo, a diferencia de la renovación por un mandato que permitía la anterior ley, es un elemento adicional que debería redundar en beneficio de la independencia del Consejo de la CNC.
En esta línea, no debe pasar desapercibido que la Nueva LDC también promueve la independencia de la Dirección de Investigación, al exigir que el Consejo de la CNC apruebe por mayoría simple el nombramiento de su Director. En la práctica, esto significa que el Consejo de la CNC ostenta un derecho de veto sobre el nombramiento del Director de Investigación que el Ministro de Economía proponga al Gobierno. Esta situación contrasta con la situación precedente, en la que el Director General de Defensa de la Competencia era nombrado por el propio Gobierno a propuesta del Ministerio de Economía y, por tanto, sin pasar por el tamiz de ningún organismo independiente.
La transparencia e independencia de la CNC también se manifiesta en un reforzamiento del control parlamentario. La Nueva LDC establece que la CNC remitirá su memoria anual a la Comisión de Economía y Hacienda del Congreso de los Diputados y al Ministro de Economía. Asimismo, el Presidente de la CNC deberá comparecer ante la mencionada Comisión, con periodicidad al menos anual, para exponer las líneas generales de su actuación, todo ello sin perjuicio de las comparecencias que les puedan ser requeridas al Presidente o a los consejeros de la CNC por el Senado o el Congreso, o por sus comisiones.
– Nuevas competencias
La Nueva LDC amplía sustancialmente las competencias de las autoridades de defensa de la competencia en varios ámbitos. En este sentido, se refuerzan los poderes de inspección de los funcionarios de la Dirección de Investigación, facultando a sus inspectores, que tienen la categoría de “agentes de la autoridad´´, para realizar inspecciones en los domicilios particulares de los empresarios, administradores y otros miembros del personal de la empresa, con su consentimiento expreso o previa obtención del oportuno mandamiento judicial.
En este ámbito, el legislador español también se ha inspirado en el Derecho comunitario, ya que la Comisión Europea estaba facultada para realizar este tipo de inspecciones domiciliarias en el ámbito de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea (“Tratado CE´´) desde el 1 de mayo de 2004, fecha en la que entró en vigor el Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado CE (el “Reglamento 1/2003´´).
La Nueva LDC también faculta a la CNC, y a las autoridades autonómicas dentro de sus respectivos territorios, para que puedan impugnar ante la jurisdicción contencioso-administrativa aquellos actos de las administraciones públicas sujetos al derecho administrativo o aquellas disposiciones de carácter general con rango inferior a la ley de los que se deriven obstáculos a la competencia. Por tanto, se crea un instrumento que, eficazmente utilizado, permitirá a los órganos de competencia reaccionar frente a los intentos de sustraer del libre mercado actividades liberalizadas o de reservar injustificadamente determinados mercados a ciertos operadores.
– Coordinación con los reguladores sectoriales
La Nueva LDC ha introducido nuevas normas de coordinación entre la CNC y los reguladores sectoriales destinadas a intentar evitar solapamientos ineficaces de sus actuaciones. De este modo, los reguladores sectoriales deben informar a la CNC de aquellas practicas o acuerdos de los que pudiesen tener conocimiento en el ejercicio de sus funciones y que pudieran infringir las normas de competencia. Asimismo, los organismos sectoriales solicitarán a la CNC un informe con anterioridad a la adopción de cualquier decisión o circular en aplicación de su normativa sectorial que puedan incidir significativamente en la competencia.
Finalmente, tanto la CNC como los órganos autonómicos de competencia deberán solicitar al correspondiente regulador sectorial un informe no vinculante en el marco de un procedimiento sancionador por conductas restrictivas o en relación con un expediente de control de concentraciones, que afecte a los mercados regulados. La petición de este informe tiene una consecuencia práctica importante, ya que conlleva la suspensión del cómputo del plazo del procedimiento por un período que no podrá exceder en ningún caso de tres meses.

3. La aplicación privada de la Nueva LDC: los juzgados de lo mercantil. Ver cuadro.
4. Tipificación de las conductas restrictivas y exenciones
Desde un punto de vista sustantivo, la definición de las conductas restrictivas de la competencia se mantiene prácticamente inalterada, si bien se elimina del perímetro de la prohibición la conducta de explotación abusiva de una situación de dependencia económica. La práctica ha demostrado que esta última conducta ha sido de difícil aplicación y, por lo tanto, su tipificación como ilícito antitrust ha carecido de trascendencia práctica.
La Nueva LDC suprime también el sistema de notificaciones y autorizaciones ad hoc para determinados acuerdos restrictivos e instaura, en consonancia con el Derecho europeo, un sistema de autoevaluación en el que son las propias empresas las que deben ponderar si concurren elementos suficientes para poder concluir que un acuerdo restrictivo reúne los requisitos previstos en el apartado 3 del artículo 1 de la LDC, a saber: que contribuya a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes, o a promover el progreso técnico y económico, y que permita a los consumidores beneficiarse de sus ventajas, no imponga a las empresas partícipes restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos y no permita a las partes eliminar la competencia respecto de una parte sustancial del mercado relevante. Este análisis requerirá en la mayoría de los casos un detallado análisis económico del mercado relevante.
El sistema instaurado recuerda al método de análisis vigente en el Derecho de la competencia estadounidense y conocido como la “Regla de la Razón´´ o Rule of Reason, por cuanto que implica una valoración detallada del mercado relevante y la ponderación de los efectos procompetitivos y restrictivos derivados de un acuerdo. Ello no obstante, si bien, desde un punto de vista práctico, el análisis de un acuerdo o red de acuerdos supuestamente restrictivos de la competencia bajo los criterios del apartado 3 del artículo 1 de la Nueva LDC o con el método de la Regla de la Razón puede dar lugar a la misma solución, no es menos cierto que, desde un punto de vista técnico, ambos métodos de análisis no son coincidentes.
Sin ánimo de ser exhaustivo, la principal diferencia entre ambos métodos radica en que la Regla de la Razón no exige que las restricciones que se ponderan con las eficiencias del acuerdo analizado sean indispensables para la consecución de sus objetivos procompetitivos, mientras que el requisito de la indispensabilidad sí está presente en el sistema de autoevaluación español y comunitario. Parece lógico advertir que una interpretación excesivamente estricta de este requisito podría dificultar en exceso que muchos acuerdos se pudiesen acoger a la exención del apartado 3 del artículo 1 de la Nueva LDC.
El sistema ahora vigente ha sido criticado por introducir un grado de inseguridad jurídica en la vigencia de los acuerdos al que no estamos acostumbrados en nuestro ordenamiento antitrust. Frente a esas críticas, cabe reconocer que un sistema de autoevaluación es per se menos seguro, pero no necesariamente menos eficiente, que un sistema de notificación administrativa. Sin embargo, por un lado, nada impide a las partes intentar neutralizar esa potencial inseguridad jurídica con un análisis económico que corrobore o refuerce el análisis jurídico de los acuerdos al amparo del apartado 3 del artículo 1 de la Nueva LDC, y por otro, la incomodidad que muchas veces supone la aplicación de la normativa de competencia no es algo que sea ajeno a los profesionales del derecho que asesoran en este ámbito.
Asimismo, y quizás para mitigar la inseguridad jurídica inherente al paso de un sistema de notificación y autorización de los acuerdos restrictivos a un sistema de autoevaluación, la Nueva LDC faculta a la CNC para que, cuando así lo requiera el interés público, pueda declarar que la prohibición del artículo 1 no es aplicable a un determinado acuerdo o que el acuerdo cumple los requisitos del apartado 3 del artículo 1 para poder beneficiarse de una exención. Esta declaración de inaplicabilidad es también posible en relación con los abusos de posición de dominio prohibidos en el artículo 2.
Finalmente, es también acertada la decisión del legislador de aclarar los efectos civiles de las conductas de “menor importancia´´ o “de minimis´´, es decir, de aquellas conductas restrictivas que no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia. Con la Ley 16/1989, se discutía si este tipo de conductas, pese a no ser perseguidas por las autoridades de la competencia, escapaban a la prohibición del artículo 1 y a la nulidad que prescribía el apartado 2 del artículo 1 para los acuerdos que incurrían en la prohibición y que no estuviesen exentos.
La lógica antitrust de calificar un acuerdo como de “menor importancia´´ lleva implícita la necesidad de no prohibirlo y la doctrina del TDC permitía interpretar el artículo 1(3) de la Ley 16/1989 en tal sentido. El artículo 5 despeja cualquier duda derivada de la redacción del antiguo artículo 1(3) de la Ley 16/1989 y dispone claramente que las prohibiciones recogidas en los artículos 1 a 3 de la Nueva LDC no se aplicarán a las conductas (incluidos, al menos en teoría, los abusos de posición de dominio) que no sean susceptibles de producir un efecto apreciable en el mercado. Los criterios para valorar cuándo una conducta es de “menor importancia´´, entre los que la Nueva LDC contempla, a título de ejemplo, la cuota de mercado, se determinarán reglamentariamente.
5. El “programa de clemencia´´ como mecanismo para intensificar la lucha contra los cárteles
La Nueva LDC define un “cártel´´ como todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluida la concertación en una licitación pública, o la restricción de las importaciones o exportaciones.
Para facilitar la detección de este tipo de conductas se introduce en el sistema español de defensa de la competencia un mecanismo ajeno a nuestra tradición jurídica y social: el “programa de clemencia´´. Los programas de clemencia, con origen en el Derecho antitrust estadounidense y adoptados posteriormente con éxito en el Derecho europeo de la competencia, consisten en exonerar del pago de las posibles multas a la empresa (o persona física involucrada) que, participando en un cártel, sea la primera en denunciar su existencia a las autoridades, siempre y cuando aporte pruebas sustantivas que permitan realizar una investigación o declarar la existencia de la infracción, y no haya sido la instigadora del cártel.
Se exige también que la solicitante de clemencia no revele a terceros su decisión de acogerse al programa de clemencia ni el contenido de su solicitud, así como la cooperación leal y continuada con las autoridades de competencia durante toda la investigación.
El sistema contempla una reducción porcentual escalonada de las posibles multas para las sucesivas empresas participantes en el cártel que, con posterioridad a la primera solicitud de clemencia, vayan aportando pruebas sustantivas adicionales (30%-50% para la segunda empresa; 20%-30% para la tercera, y hasta el 20% para las restantes). No obstante, el sistema de clemencia sólo proporciona inmunidad respecto de las responsabilidades administrativas. Por tanto, la colaboración de las empresas arrepentidas con la CNC no las eximirá de su responsabilidad civil frente a terceros (esencialmente competidores y consumidores) por los daños causados por el cártel, que podrían ser superiores a la cuantía de las posibles multas. El programa de clemencia entrará en vigor una vez que el Gobierno haya aprobado, dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigor de la Nueva LDC, el reglamento que establezca su funcionamiento.
El legislador también ha tenido en cuenta algunas de las críticas que sobre el correcto funcionamiento de este sistema se plantearon durante la fase de consulta pública del Anteproyecto de Ley y referidas al hecho de que la inmunidad no alcanza a la posible responsabilidad civil que pueda derivarse de las prácticas anticompetitivas. Por ello, la Nueva LDC establece que la aportación de informaciones por una autoridad de competencia ante los órganos jurisdiccionales no puede incluir datos o documentos obtenidos en el ámbito de una solicitud de clemencia.
6. Procedimiento sancionador y graduación de las multas
La duración máxima del procedimiento sancionador se reduce, acertadamente, de 24 a 18 meses. Sin embargo, la Nueva LDC no realiza la distribución temporal entre la fase de instrucción y de resolución, refiriéndola a un ulterior desarrollo reglamentario. A la vista del proyecto de Reglamento es probable que la fase de instrucción tenga una duración máxima de 12 meses y la fase de resolución de 6 meses. Se reconoce expresamente la posibilidad de extender el plazo en determinadas circunstancias, por lo que todavía se mantiene la incertidumbre de si el nuevo sistema producirá en la práctica una reducción de los plazos, hasta la fecha excesivamente largos.
Consciente también de la escasa utilización bajo la Ley 16/1989 del procedimiento de terminación convencional de los procedimientos sancionadores por acuerdos y prácticas prohibidas, el legislador ha suprimido en la Nueva LDC aquellos aspectos que dificultaban su aplicación. A estos efectos, se faculta a la CNC para acordar la terminación convencional del procedimiento sin necesidad, como sucedía en la Ley 16/1989, de recabar el consentimiento de todos los interesados. Asimismo, se ha ampliado el periodo para que los presuntos infractores hasta la remisión del informe propuesta por la Dirección de Investigación al Consejo de la CNC, mientras que con la Ley 16/1989, los compromisos tenían que presentarse en una fase previa; esto es, antes de la notificación del pliego de concreción de hechos.
En cuanto a la cuantificación de las multas, la Nueva LDC contiene una clasificación de las infracciones y una graduación de las sanciones en función de su gravedad. Así, se distingue entre infracciones leves (como, por ejemplo, no haber presentado la notificación de una concentración dentro de los plazos previstos, o no suministrar la información requerida por la CNC), sanciones graves (como, por ejemplo, los acuerdos verticales restrictivos de la competencia, algunos abusos de posición de dominio, o la ejecución de una operación de concentración con anterioridad a su autorización), y sanciones muy graves (entre las que se incluyen, inter alia, los cárteles o los abusos de posición de dominio que obstaculizan la liberalización de un mercado).
Las sanciones por infracciones leves pueden acarrear una multa de hasta el 1% del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la resolución imponiendo la multa. Para las sanciones graves, la multa puede llegar al 5% del volumen de facturación total de las empresas infractoras, y para las infracciones muy graves hasta el 10%. El volumen de negocio de las asociaciones o agrupaciones de empresas se determinará teniendo en cuenta el volumen de negocios de sus miembros.
La Nueva LDC incrementa de 30.000 a 60.000 euros las posibles sanciones para los representantes legales o los miembros integrantes de los órganos directivos que hayan intervenido en una infracción. Cabe destacar que, con la Ley 16/1989, está disposición fue escasamente aplicada, en claro contraste con otros sistemas antitrust del Derecho comparado, que castigan más severamente a las personas físicas involucradas en este tipo de infracciones. Al igual que la Ley 16/1989, la Nueva LDC excluye de esta sanción a aquellos responsables que, formando parte de los órganos de administración, no hubieran asistido a la reunión, hubieran votado en contra o hubiesen salvado su voto.
Para aquellos supuestos en los que no sea posible determinar el volumen de facturación de la entidad infractora, la Nueva LDC establece también una graduación de las sanciones en función de la gravedad de la infracción. Las infracciones leves se sancionarán con multa de 100.000 a 500.000 euros, las infracciones graves con multa de 500.001 a 10 millones de euros, y las infracciones muy graves con multa de más de 10 millones de euros.





7. El control de las concentraciones económicas.
– Aspectos sustantivos y jurisdiccionales
La Nueva LDC mantiene la definición tradicional de “concentración´´ centrándola en la existencia de un cambio estable en la estructura de control, de iure o de facto, de una empresa, pero lo amplía para incluir a todas las empresas en participación (joint ventures) con plenas funciones (esto es, a las joint ventures que desempeñan de forma permanente las funciones de una entidad económica autónoma).





Por lo tanto, constituyen también una “concentración económica´´ aquellas empresas en participación con plenas funciones que impliquen una coordinación del comportamiento competitivo de sus matrices. Hasta la entrada en vigor de la Nueva LDC, estas empresas en participación “cooperativas´´ se analizaban como un “acuerdo´´ entre competidores bajo el artículo 1 de la Ley 16/1989 y no como una concentración económica. Al igual que ocurre en el ámbito del Derecho comunitario de control de concentraciones bajo el Reglamento 139/2004, la Nueva LDC establece que los aspectos cooperativos de este tipo de empresas en participación se analizarán al amparo de los artículos 1 y 2 de la Nueva LDC, pero en el marco y con los plazos del procedimiento previsto para el análisis de las concentraciones económicas.

Se ha mantenido también, a los efectos de determinar la obligación de notificar una operación, tanto el umbral de cuota de mercado, si bien se incrementa del 25% al 30%, como el umbral de volumen de negocios. Por lo tanto, una operación de concentración se debe notificar cuando la entidad resultante adquiera o incremente una cuota igual o superior al 30% en el mercado relevante de producto en el ámbito nacional o en un territorio inferior si éste constituye el mercado geográfico relevante; o, alternativamente, cuando el volumen de facturación del conjunto de los grupos partícipes en España supere en el último ejercicio contable 240 millones de euros y, al menos dos de los grupos de empresas que participen en la operación, realicen individualmente en España un volumen de facturación superior a 60 millones de euros. La Nueva LDC también introduce como novedad una habilitación al Gobierno para modificar regularmente los umbrales mínimos de notificación.

La conveniencia de mantener o suprimir el umbral de cuota de mercado fue muy debatida entre los operadores, economistas y profesionales del derecho que presentaron sus observaciones al Libro Blanco para la reforma del sistema español de defensa de la competencia, de 20 de enero de 2005 (el “Libro Blanco´´), y al Anteproyecto de Ley. Algunas de las observaciones presentadas proponían su supresión y el alineamiento en este ámbito de nuestro Derecho con el Derecho comunitario. Sin embargo, la Dirección General de Defensa de la Competencia, compuesta principalmente por economistas, apoyó el mantenimiento de este umbral en el Anteproyecto y en el Proyecto de Ley, sin que este último fuera modificado en sede parlamentaria.

El propio Libro Blanco ya permitía inferir que esta sería la solución finalmente adoptada en la Nueva LDC, al destacar que el mantenimiento de la cuota de mercado se podía justificar por las siguientes razones: (i) refleja el poder de mercado mejor que el volumen de ventas y, por tanto, engarza con el sustrato económico del control de concentraciones; (ii) la normativa española permite a las partes consultar previamente a la notificación si se superan los umbrales; (iii) los numerosos precedentes nacionales proporcionan una guía útil para preservar la seguridad jurídica en la definición de los mercados relevantes y (iv) según los autores del Libro Blanco, son pocos los casos que plantean conflictos derivados de la definición de un mercado relevante novedoso. A estos efectos, también se recordaba que el SDC no había incoado ningún expediente sancionador por incumplimiento de la obligación de notificar operaciones que superen el umbral de cuota de mercado.

En relación con los umbrales de notificación, la Nueva LDC también amplía las posibilidades de consulta previa a las autoridades de competencia, antes limitada a si se superaban los umbrales mínimos de notificación, para incluir la consulta acerca de si una determinada operación constituye una operación de “concentración económica´´ en el sentido del Derecho de defensa de la competencia. Sin embargo, la Nueva LDC no ha introducido un plazo máximo para que la CNC se pronuncie sobre este tipo de consultas.

– Modificaciones de procedimiento

El efecto suspensivo (con posibilidad de solicitar una dispensa a la CNC) se mantiene para las operaciones sujetas a notificación. La realización de una operación con anterioridad a la obtención de la autorización puede acarrear una multa de hasta un 5% del volumen de facturación anual de la empresa infractora. Por lo tanto, se reduce la posible cuantía máxima de la multa por esta infracción del 10% al 5%. El plazo de prescripción de esta infracción también pasa de cuatro a dos años.

En el caso de las ofertas públicas de adquisición de acciones (“OPAS´´), y a diferencia de lo que sucedía con la Ley 16/1989, se permite, en línea con el Derecho comunitario, el lanzamiento de una OPA antes de su autorización por la CNC, siempre y cuando la operación se notifique en el plazo de cinco días desde que se presenta la solicitud de autorización de la oferta a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (salvo si se ha notificado con anterioridad) y el comprador no ejerza los derechos de voto o sólo ejerza sus derechos de voto para salvaguardar su inversión y con la previa dispensa de la CNC. El nuevo Reglamento sobre el régimen de OPAS, aprobado por el Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, permite al oferente condicionar su oferta a la obtención de la previa autorización de la CNC o de la Comisión Europea si la operación tiene “dimensión comunitaria´´.

La Nueva LDC también modifica los órganos encargados de la aplicación de las normas de control de concentraciones, atribuyendo a la CNC, y no al Consejo de Ministros (o al Ministro de Economía en primera fase) como sucedía con la Ley 16/1989, la facultad de aprobar (con o sin condiciones) o de prohibir una operación de concentración. Se reserva al Gobierno la facultad de intervenir, siempre que el Ministro de Economía decida remitirle el expediente de concentración, para autorizar o modificar las condiciones en una concentración que haya sido prohibida o autorizada con condiciones por la CNC, según sea el caso. Por tanto, el Gobierno no está facultado para prohibir una concentración que haya sido autorizada, con o sin condiciones, por la CNC.

En caso de remisión, el Gobierno podrá valorar la operación atendiendo a criterios de interés general distintos de la defensa de la competencia tales como la defensa y la seguridad nacional, la protección de la seguridad o salud públicas, la libre circulación de bienes y servicios dentro del territorio nacional, la protección del medioambiente, la promoción de la investigación y el desarrollo tecnológicos, o la garantía de un adecuado mantenimiento de los objetivos de la regulación sectorial. Esta lista no es exhaustiva, por lo que el Gobierno puede recurrir a otros tipos de justificaciones basadas en el interés general para modificar la decisión de la CNC sobre una determinada operación.

Ciertamente, la Nueva LDC mantiene, en consonancia con las propuestas del Libro Blanco, un modelo de control de concentraciones eminentemente administrativo, en claro contraste con el modelo federal estadounidense de control de concentraciones, en el que el aspecto jurisdiccional prevalece sobre el aspecto administrativo. A estos efectos, el Department of Justice, actuando a modo de fiscal, tiene que solicitar a un juez federal la suspensión cautelar y la prohibición definitiva de una concentración, mientras que los funcionarios de la la Federal Trade Commission (“FTC´´) solicitan a los jueces administrativos integrados en la propia FTC la prohibición y, en su caso, la suspensión cautelar de la concentración. La decisión de estos jueces administrativos puede ser recurrida por los interesados o por los propios funcionarios ante la FTC, que adopta la decisión definitiva, a su vez, recurrible ante los jueces federales. Sin perjuicio del anterior procedimiento, la FTC está también facultada para solicitar directamente a un juez federal la suspensión cautelar de la operación.

Los órganos autonómicos de defensa de la competencia también han salido reforzados en este ámbito. Como estos órganos carecen de competencia para aplicar las normas sobre control de concentraciones, el legislador ha considerado adecuado involucrarlos de algún modo en el análisis de las concentraciones. A estos efectos, la Nueva LDC establece que la CNC solicitará a los órganos autonómicos de la competencia un informe preceptivo no vinculante sobre las operaciones que incidan de forma significativa en su territorio autonómico.

A tal efecto, la CNC remitirá una nota sucinta sobre la operación a la correspondiente autoridad autonómica, que tendrá que emitir su informe en un plazo de 20 días. Si bien esta solución no responde a las pretensiones de algunas autoridades autonómicas de asumir competencias ejecutivas para conocer de las concentraciones con especial incidencia en su territorio, lo cierto es que constituye un cambio relevante respecto a la anterior situación.

Respecto al procedimiento de control de concentraciones en sentido estricto, cabe destacar que las autoridades de competencia aprovecharon la publicación de la Nueva LDC en el BOE para adoptar, el 6 de agosto de 2007, unas “Indicaciones Provisionales para la Tramitación de las Notificaciones de Operaciones de Concentración´´ en las que destacan la conveniencia de presentar un borrador del formulario con carácter previo a la presentación del formulario definitivo. Esta práctica de prenotificación, conocida ya en el ámbito comunitario, permite mantener contactos de prenotificación con el objetivo de descartar que la notificación sea declarada incompleta, evitar posteriores requerimientos de información que puedan retrasar la resolución del expediente, u obtener una dispensa a la presentación de determinadas informaciones.

Asimismo, la Nueva LDC ha modificado las normas para proceder a la terminación convencional del procedimiento, permitiendo que las partes presenten voluntariamente compromisos tanto en la primera como en la segunda fase del procedimiento y facultando a los terceros interesados a presentar observaciones sobre los compromisos propuestos. Con la Ley 16/1989, sólo podían presentarse compromisos en primera fase y a instancia del Ministro de Economía, sin que, por otro lado, se estableciese un plazo para que el Ministerio de Economía se pronunciase sobre los compromisos presentados. En segunda fase, correspondía unilateralmente al Consejo de Ministros la sujeción de la aprobación de una concentración al cumplimiento de determinadas condiciones. La rigidez y la larga duración de este procedimiento determinó que la terminación convencional no se aplicase en la práctica, tal y como reconoció el Ministerio de Economía en su Libro Blanco.

En cuanto a los plazos, se mantiene la duración de un mes en primera fase, que se amplía a diez días hábiles si las partes presentan compromisos. Si el Consejo de la CNC decide incoar la segunda fase del procedimiento, el plazo para resolver y notificar a las partes la resolución se extiende dos meses más. Si la concentración se prohíbe o su autorización se sujeta a condiciones, el Ministro de Economía dispone de 15 días hábiles para decidir si eleva el expediente al Consejo de Ministros. En caso de remisión, el Gobierno dispone de un mes adicional para confirmar la decisión de prohibición de la CNC, o autorizar con o sin condiciones la operación.

La Nueva LDC también introduce, por primera vez en nuestro sistema, la posibilidad de presentar un formulario abreviado y abonar una tasa reducida de 1.500 euros en cuatro supuestos: (i) cuando la operación no dé lugar a un solapamiento horizontal o vertical entre las partes; (ii) cuando las partes tengan una presencia poco significativa en el mercado afectado; (iii) cuando una parte adquiera el control exclusivo de una sociedad sobre la que ya ostentaba el control conjunto; y (iv) cuando tratándose de una empresa en participación no tenga previsto ejercer actividades dentro del territorio español o cuando dichas actividades no sean apreciables. Este último supuesto se refiere a aquellas operaciones en las que dos o más empresas que superen el umbral de volumen de negocios en España constituyen en España o en otra jurisdicción una empresa en participación, que controlan conjuntamente, para operar en un mercado exterior.

Sin perjuicio de lo anterior, se le reserva a la CNC la facultad para requerir a las partes que pueden beneficiarse del formulario abreviado la presentación del formulario ordinario, cuando determine que es necesario para analizar la concentración notificada e identificar los problemas de competencia que puede producir sobre el mercado. Es lógico pensar que la administración actuará cabalmente a la hora de recurrir a esta posibilidad y que, en la práctica totalidad de los supuestos en los que se reúnan las condiciones para presentar el formulario abreviado, la CNC no suscitará ninguna objeción.

La regulación del modelo de formulario abreviado y los requisitos precisos para acogerse al mismo se remite a un ulterior desarrollo reglamentario. Entretanto, todas las notificaciones se tramitarán con el formulario actualmente vigente.

 

8. El control de las ayudas públicas

La Nueva LDC refuerza ligeramente las posibilidades de actuación de la CNC en este ámbito. Ello no obstante, a diferencia de los poderes de la Comisión Europea respecto de las ayudas públicas ilegales con efectos intracomunitarios previstos en los artículos 87, 88 y 89 del Tratado CE, no se faculta a la CNC para controlar y decidir sobre la legalidad de las ayudas públicas que distorsionen la competencia.

La CNC y los órganos autonómicos de la competencia en sus respectivos territorios, podrán analizar los criterios de concesión de las ayudas públicas y emitir informes o dirigir a las administraciones públicas recomendaciones para preservar el mantenimiento de la competencia. Asimismo, se dispone que la CNC reciba notificación directa de las ayudas propuestas por las autoridades españolas que deban ser notificadas a la Comisión Europea. Finalmente, se le encomienda la emisión de un informe anual sobre el estado de las ayudas públicas en España.

Aunque ni la CNC ni las autoridades autonómicas de defensa de la competencia están facultadas para declarar una ayuda de estado incompatible con las normas españolas de la competencia, no cabe obviar que, como ya se ha destacado, la Nueva LDC faculta a la CNC y a los órganos autonómicos de la competencia para impugnar ante la jurisdicción contencioso-administrativa aquellos actos de las administraciones públicas de los que se deriven obstáculos a la competencia. La concesión de una ayuda pública a un operador económico sin que concurra ninguna justificación objetiva es susceptible de afectar a la competencia en la medida en que este operador económico verá reducidos sus costes y, en consecuencia, adquirirá una ventaja competitiva artificial sobre sus competidores. La posibilidad de impugnar ante los jueces administrativos este tipo de ayudas puede contribuir a disciplinar un ámbito que, en España, ha carecido de los oportunos controles desde el punto de vista del Derecho español de la competencia.

 

 

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