Peritos Judiciales: Reacción frente a las provisiones abusivas

(Imagen: E&J)

I.- Protección económica al perito

Quizás los tribunales tienden a interpretar las periciales según los principios de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil y no consideran stricto sensu como Dictámenes Periciales los aportados por las partes en sus respectivos escritos rectores y otorgar ñen ocasiones- mayor credibilidad al perito nombrado judicialmente. Ver cuadro 1

Es el momento de abordar, la opción frente a lo que viene ocurriendo cada vez con más frecuencia, al tener una norma procesal que da protección económica al perito sancionando procesalmente el incumplimiento. Recordemos lo establecido en el art. 342 de la Ley Procesal apartado 3º «El perito designado podrá solicitar, en los tres días siguientes a su nombramiento, la provisión de fondos que considere necesaria, que será a cuenta de la liquidación final. El tribunal, mediante providencia, decidirá sobre la provisión solicitada y ordenará a la parte o partes que hubiesen propuesto la prueba pericial y no tuviesen derecho a la asistencia jurídica gratuita, que procedan a abonar la cantidad fijada en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del tribunal, en el plazo de cinco días.

Transcurrido dicho plazo, si no se hubiere depositado la cantidad establecida, el perito quedará eximido de emitir el dictamen, sin que pueda procederse a una nueva designación.´´

II.- Consecuencia de esta protección

La consecuencia procesal del impago es fatalista, puesto que puede convertir al perito en determinante del resultado de la litis, sobre todo, cuando la cuestión descanse en la pericia, o se requiera de ella, por necesitar el Juez del auxilio de dichos conocimientos, y los efectos que despliega el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El efecto pendular introducido por el legislador en lo referente al cobro de sus honorarios ñpor otro lado y obvio es decirlo, absolutamente legítimos- ha sido devastador, ya que con anterioridad no existía regulación procesal referente a los honorarios de los peritos y la ley procesal ahora vigente convierte al perito como anteriormente hemos indicado en decisivo caso de impago de la provisión solicitada.

En la práctica forense, designado el perito, este es requerido para que acepte el cargo, y si este no excusa su intervención, podrá requerir la provisión de fondos que considere necesaria, que será a cuenta de la liquidación final. Provisión de fondos, para liquidación futura, que la experiencia procesal hasta ahora nos enseña que la convierte en definitiva automáticamente o incluso aumenta, y escasa o infrecuentemente se liquida con reintegro a la parte.

El tribunal mediante providencia, dice la ley procesal, decidirá sobre la provisión solicitada y ordenará a la/s parte/s que hubieren propuesto la prueba pericial y no tuviesen derecho a la asistencia jurídica gratuita, que procedan abonar la cantidad fijada en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del tribunal, en plazo de cinco días.

Los Juzgados actúan con cierta generalidad de forma autómata y deciden siempre en la cuantía reclamada por el perito, con lo cual, el perito pone la expresión numérica de lo que quiere, como el concepto es de provisión, le basta decir la cantidad, y a partir de ahí somos esclavos procesales de su petición.

III.- Hacia la necesaria justificación de la provisión de fondos

Sin embargo lo coherente sería que el tribunal decidiera sobre la provisión solicitada, y la única manera que entiendo puede tener para decidir, está en la motivación y justificación de la cuantía, debiendo reclamarse a los peritos una justificación de los trabajos que se le requieren, el tiempo que considera va a intervenir, y cuanto debe percibir por la emisión del informe, y por su ratificación judicial, en el supuesto que las partes lo consideraran necesario.

El perito debe dar cuenta de lo que se pide y la motivación de por qué lo pide, no tiene otorgada prerrogativa procesal alguna de establecer unilateralmente y sin razonamiento alguno XXXX Euros, y como efecto automático de la falta de consignación, sin más el decaimiento -por la responsabilidad de quien no consigna- de la prueba, liberándole al perito de la obligación de realizar la pericia reclamada.

Es una conquista de nuestra civilización la protección de los usuarios y consumidores de servicios, que debe tener mejor y mayor protección, y no al contrario cuando estos servicios se precisan en procesos judiciales, en los que se supone debe haber un plus de protección, contrariamente a lo que ocurre, frente a ello, la abogacía permanece muda, y no se alzan voces críticas, todo lo más que se puede encontrar es alguna petición aislada de que rebaje la cuantía solicitada, sin justificar ni razonar adecuadamente, en lugar de atacar la raíz del problema.

Al perito le es exigible que aún en forma de provisión justifique los cálculos y motive la pretensión económica provisoria que realiza, para que quien debe sufragarla sepa por qué paga, y hasta donde va a pagar.

De no actuar así, se estaría favoreciendo la posición de dicho tercero dentro del proceso, y convirtiendo al perito en sujeto inmune pese al abuso de lo pedido, que de no atenderse provoca las consecuencias procesales antedichas, lo que pugna abiertamente, contra el principio tutelar procesal recogido en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

Partiendo de la anterior motivación, cuando una provisión solicitada por un perito parezca inadecuada y esté carente de justificación el único remedio procesal es la interposición de recurso de reposición frente a la decisión judicial por la que se da traslado de la provisión solicitada, si bien, como todos sabemos el recurso de reposición no tiene efectos suspensivos, por lo que habrá que ponderar en cada caso la importancia que la prueba pericial pueda tener para el asunto objeto de enjuiciamiento, por ser como hemos indicado, fatalista el transcurso del plazo, y la consignación cautelar condicionada al cumplimiento de dicha obligación de motivación.

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Cuadro 1: La Valoración de los Tribunales de los dictámenes periciales de las partes

Como indicamos al inicio del artículo, los tribunales tienden a decantarse por la pericial judicial frente a la aportada por las partes al proceso.

Veamos dos ejemplos:

a) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 26 enero 2.002 «No parece existir duda razonable que, aunque dicha cuestión puede solventarse a través de distintos medios de prueba, lo cierto es que las partes han preferido probarlo a través de un medio concreto, cual es la pericia, lo cual es patente que debe ser la forma más lógica de acreditar, mediante el informe de técnicos en la materia, si las obras realizadas en el solar contiguo al del actor pudieron o no determinar los efectos padecidos en su patrimonio y en su persona. Sobre esta base debe ponerse de relieve que en la primera instancia no se ha practicado prueba pericial stricto sensu, en los términos que recogía la añorada Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobada por el Real Decreto de 3 de febrero de 1881, sino que las partes han acompañado a sus escritos de alegaciones sendos informes técnicos que, con arreglo a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, tienen la consideración de pruebas periciales, pero no con la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil. Es sobre esa situación, donde una primera instancia está regida por una Ley Procesal y la segunda instancia lo está por otra Ley Procesal distinta, donde se halla el Tribunal, el cual, en cuanto órgano de apelación, debe aplicar las disposiciones vigentes a su instancia.

Ello, con ser así, no supone que el Tribunal vaya a dar el mismo valor, ni considere igualmente los informes técnicos que las partes acompañan a sus respectivos escritos de alegaciones. Ni la nueva Ley dice eso, ni se acomodaría dicha idea a la consideración y valoración que la prueba pericial debe ofrecer a los jueces -artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, quienes nunca pueden sentirse vinculados por una prueba pericial, pues ello, además de llevar a paradójicas soluciones, como la que resultaría de aportarse dos informes contradictorios, en cuya caso el Tribunal no sabría dónde estaba su vinculación, como porque eso supondría tanto como declinar su función jurisdiccional que sólo a ellos corresponde -artículo 117.3 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, y 1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial-. Por otra parte, en el presente caso, existen datos más que suficientes para valorar de distinta manera ambas pruebas técnicas.

III.- En la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, las pruebas periciales aportadas por las partes con sus escritos de alegaciones parten de un dato inequívoco, cual es que se unen al proceso por iniciativa de las mismas y ello conlleva el pecado original de que su aportación se inicia con un acto de parte quien, muy probablemente, no hubiese aportado a los autos el informe si no fuese favorable a los intereses; informe encargado y pagado por ella. Ello determina una cierta desconfianza, o, si se prefiere, un menor grado de convicción hacia esos informes periciales. Menor credibilidad que, sin embargo, no parece que pueda extenderse, por esa misma causa, a los emitidos por un perito designado dentro del periodo procesal propiamente dicho, donde la objetividad y el azar suponen un plus de neutralidad que no puede por menos de ser considerado y tenido en cuenta.

Cuanto se deja dicho es predicable, mutatis mutandis, del informe acompañado por la parte demandada. Sin embargo, no lo es del que lo fue por la actora, pues si bien es cierto que se introdujo en el pleito por iniciativa de dicha parte demandante y que, claramente, se hizo por respaldar sus tesis, sin embargo no se trató de una pericia practicada totalmente a su instancia y costa, sino que lo fue –folio 166- por iniciativa del Juzgado de Instrucción que conoció del precedente juicio de faltas sobre los mismos hechos; no hay aquí, por lo tanto tanta apariencia de ser una documento técnico acompañado y realizado a instancia de parte, sino que hay un elemento de ajenidad y azar que permite entender que ese dictamen goza de una mayor neutralidad y objetividad.´´

b) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 28 octubre 2.003

«En cuanto al fondo del litigio, el análisis de lo actuado en el caso de autos pone de manifiesto que la valoración de la prueba se efectuó por la sentencia recurrida en su conjunto con arreglo a la lógica, cuya apreciación también es compartida por la Sala, resultando correcta la aplicación de los preceptos legales reguladores de la situación fáctica acreditada, pues resulta particularmente relevante por su idoneidad para la cuestión litigiosa el resultado de la prueba pericia!, practicada con todas las garantías procesales establecidas en los arts. 610 y siguientes de la LEC -arts. 335 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero,- que ha de seguirse por las garantías de su práctica, como aquí en que el perito que emitió el dictamen fue insaculado, puesto que por principio la pericial procesal debe prevalecer frente a informes como los otros que obran en el proceso emitidos y aportados a instancia de parte sin las mismas garantías propias de la prueba pericial (SSTS de 2-12-94, 20-10-97 y 9-3-98).´´

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