Pluralidad de partes en el proceso civil. En particular la intervención provocada a iniciativa del demandado.(II)
Pluralidad de partes en el proceso civil. En particular la intervención provocada a iniciativa del demandado.(II)
1. Intervención provocada a iniciativa del demandante
En función del artículo 14.1 LEC el demandante puede instar la llamada al proceso de un tercero, pero sin la cualidad de demandado, por lo que nunca podría ser condenado (ni absuelto) en la sentencia que de ese proceso se deduzca. De ese modo se daría respuesta al litisconsorcio activo necesario, inexistente en nuestro sistema procesal. La solicitud de intervención habría de realizarse en la demanda ña menos que la propia ley prevea otra posibilidadñ, y el tercero llamado dispondría de las mismas facultades de actuación concedidas por la ley a las partes. De otro lado, el carácter voluntario se extiende a la intervención instada por la parte actora, de ahí que aunque ésta solicite el traslado de su demanda a un tercero para el caso que éste estuviese interesado en intervenir (por ejemplo un descendiente mayor de edad en un proceso de divorcio), no existe obligación de conferir dicho traslado.
Suele concluirse que la intervención provocada por el demandante no está determinada, pero hay algún ejemplo donde el llamante propicia una intervención litisconsorcial del llamado: el cotitular de una patente o de su solicitud comunicará al resto de comuneros su demanda contra terceros en defensa de derechos derivados de aquélla (72.2.d Ley de Patentes); el perjudicado por la patente que inste su nulidad informará al titular de la misma (113.3 LP); licenciatario que defiende derechos de explotación comunicará la demanda al titular de la patente (124.3 LP). A lo sumo entendemos que se propiciaría una intervención activa voluntaria de quien reciba la comunicación: el notificado podrá intervenir en el proceso sumándose a la acción ya ejercitada; y nótese que mientras el primer y tercer supuestos compelen al actor para notificar (puede hacerse extrajudicialmente), el segundo (113.3 LP) expresa que se notificará la demanda. También cabe demandar en beneficio de la sociedad o comunidad, con efectos de cosa juzgada para todos sus miembros si el resultado de la sentencia es favorable, pero no que el firmante de la demanda incluya a todos aquellos.
2. Intervención provocada a iniciativa del demandado
2.1. En general
El tercero llamado no tiene porqué intervenir, como tampoco lo hace el demandado originario incompareciente que es declarado en rebeldía, pero debe analizarse si existe o no algún tipo de carga procesal, que significaría la noción de una intervención forzosa. Si la hubiera cabría declarar la rebeldía de ese tercero o ceñirse a las implicaciones propias de quien puede intervenir voluntariamente (tras la litisdenuntiatio) y no lo hace.
Sólo cabe la intervención provocada de terceros en los supuestos previstos en la ley. Procede desestimar in limine cuando esa base normativa no exista o, existiendo, se refiera a sujetos distintos de los efectivamente llamados. La previsión legal debe ser alegada por el llamante sin que el juez pueda suplir de oficio el cumplimiento del requisito, aunque sí plantear su subsanabilidad. A su vez, quien solicite la intervención debe efectuar un mínimo relato fáctico que como alegación justifique la aplicación de la norma en el caso concreto. Si no lo hiciera, tampoco es función del juez examinar las actuaciones para desentrañar la conexión fáctica entre el llamado y la causa litigiosa pendiente.
Se ha defendido la interpretación analógica o extensiva de los supuestos típicos de intervención provocada (Jové), pero al no existir una regla de carácter general, aquello no regulado como apto para una intervención provocada resultará excluido (Samanes).
La LEC no contiene previsión específica de supuestos de intervención provocada, recordando que las tercerías funcionan como intervención a iniciativa del tercero interesado. Y aunque junto con la ley material se han indicado las leyes procesales especiales (Jové), estas segundas pueden considerarse tanto leyes materiales con normas procesales como leyes procesales con regulación material añadida, resultando de nuestro interés el contenido sustantivo y no el procesal, de nuevo, en el terreno del presupuesto normativo exigido en el art. 14.2 LEC.
No serían ejemplos los siguientes supuestos: el usufructuario que debe notificar al propietario de la cosa usufructuada la demanda contra aquél interpuesta ño cualquier otro actoñ que pueda lesionar el derecho de propiedad del segundo (511 CC); el obligado solidario demandado ex art. 1.144 CC, que llame a otro/s deudores de igual cualidad, el arrendatario que habrá de comunicar con el arrendador ante actos de usurpación de la cosa arrendada (1.559 CC), el fiador con beneficio de excusión que es demandado y pide emplazamiento del deudor principal (1.830 y 1.839 CC); y el cofiador demandado que llama a otro/s fiador/es (1.837 CC). Se denomina nominatio actoris la llamada al poseedor mediato que realiza el poseedor inmediato demandado que posee en nombre de otro, que es precisamente el llamado. El demandante sería quien se afirma dueño de la cosa y ejercita actio in rem scripta o actio in rem. En estos supuestos la suspensión del plazo para contestar encuentra razón en que el llamante depende del llamado y lo que éste pueda manifestar. Es el primero quien podría tener que indemnizar por daños y perjuicios al segundo, o exonerarse de cualquier responsabilidad si éste último no compareciera, allanándose incluso, antes de contestar, para evitar la imposición de costas. De comparecer el tercero aceptando su condición de poseedor mediato, operaría la sucesión procesal solicitada por el llamante y acordada por el tribunal, que comporta una sentencia cuyo fallo afectaría en exclusiva al demandado sobrevenido como sucesor procesal.
Las advertencias de usufructuario (o de arrendatario) podrían suponer la sucesión procesal de aquél por el propietario (o por el arrendador). Es lo cierto, sin embargo, que la obligación de comunicar del arrendatario, del subarrendatario o del usufructuario, no tiene por qué ser procesal, de ahí que estaría cumplida con quehaceres extrajudiciales. El ejemplo del fiador llevaría hasta una acumulación de pretensiones, con apoyo en una llamada simple, que también se produce entre obligados solidarios: la obligación de garantizar nace de un vínculo co-obligatorio que permite entre co-deudores que pagaron al acreedor común una posterior pretensión total o parcial de regreso o repetición contra quienes no lo hicieron; pero debe discutirse la existencia de una comunidad de causa o de una comunidad de garantía. De igual modo, tampoco prevé la ley material la llamada en garantía en los supuestos de cesión de créditos (1.529 y 1.532 CC) o permuta (1.540 CC).
Fuera de los supuestos legales el juez inadmitirá la petición de intervención por falta de concreta previsión legal material, sin que resulte preciso oír a la parte demandante por faltar el presupuesto primordial. Previa audiencia serían estudiados los siguientes supuestos: heredero al que se reclaman deudas de la herencia que pide emplazamiento del resto de coherederos, salvo que la cuestión se haya resuelto en la partición o, de buen principio, por disposición testamentaria (1.084 CC); comprador de la cosa que llama al vendedor, que respondería por evicción (1.475 y ss. CC); agentes de la edificación llamados por perjudicado/s (DA 7.º LOE).
La incorporación de co-herederos supondría una intervención litisconsorcial en virtud de llamada por causa común o en causa, que también se produce en el ámbito de responsabilidades de intervinientes en la edificación, aunque luego matizaremos sobre estos últimos. En los casos de evicción hablaríamos de intervención adhesiva simple, derivada de la llamada en garantía, que para algunos supera la noción de litisdenuntiatio y supone emplazamiento (1.482.1 CC) en sentido propio (Serra, 1969). No obstante se ha entendido que el artículo 14 LEC abroga el art. 1.482 CC respecto a la forma de la llamada.
Ciertamente, no se ejercita ninguna acción de garantía, por lo que el llamante simplemente persigue denunciar el litigio. El llamado defendería como garante porque, una vez aceptada judicialmente su intervención, no deja de afirmarse la relación de garantía entre llamante y llamado, como respuesta a una petición de intervención equivalente al ejercicio de una acción declarativa (Garnica). Se diferencia, de ese modo, entre una pretensión implícita que busca el reconocimiento de la garantía ñpor demás establecido legalmente si se constata el contrato y el plazo de evicciónñ, y una pretensión de repetición o regreso, que conformaría otro proceso distinto y posterior (el juicio en curso negaría la ampliación objetiva del proceso). En efecto, la solicitud de intervención del tercero llevada a cabo por el demandado originario no supone que éste ejercite acción de garantía contra aquél, de ahí que en los supuestos de evicción, por ejemplo, el tercero vendedor no pueda ser condenado ni absuelto (p. e. STS 5-V-1997).
Ante la desestimación de la solicitud de intervención la igualdad de resultados aconseja tener por resuelta, en sentido negativo y oponible ex post, la acción declarativa mencionada. Pero habría que notificar al llamado ñpara que en su día pudiera oponerse en el sentido expuestoñ que la solicitud de intervención ha sido rechazada, en tanto sólo su estimación convoca el emplazamiento del tercero y, así su conocimiento de la causa. Y aunque no cabe, en cualquier caso, que el llamante ejercite la acción de saneamiento, por mucho que el vendedor llamado comparezca y actúe, es cuestión distinta que el comprador no sea demandado sino demandante, contra el vendedor por saneamiento y contra quien perturba su propiedad mediante acción declarativa (Garnica). Pero esta propuesta es inadmisible ñy será inadmisible tal acumulación en la demandañ, porque el saneamiento no puede exigirse hasta sentencia firme condenatoria del comprador por la que pierda total o parcialmente lo adquirido (1.480 CC).
Otras evicciones o garantías de saneamiento previstas en el CC plantean analizar si cabe ese llamamiento de tercero, pero conviene diferenciarlas: donación onerosa (638 CC), legados (860 y 869.3º CC), adjudicación de bienes a coheredero (1.069 CC), cesión de derechos (1.529 y 1.532 CC), permuta (1.540 CC), arrendamientos (1.553 CC), enfiteusis (1.643 CC), bienes y derechos aportados a la sociedad (1.681 CC). En los tres últimos supuestos hay referencias expresas al régimen de la compraventa del art. 1.481 CC o del saneamiento del vendedor, por lo que equivale a lo expuesto ex arts. 1.475 y ss. CC. En el resto la práctica suele remitirnos a los mismos preceptos, pero faltando la mención material expresa exigida se excluiría el supuesto procesal planteado.
Especial supuesto se observa con el art. 15 LEC ñque establece tratamiento procesal específicoñ, donde el consumidor individual puede intervenir en un proceso instado mediante demanda de entidades legitimadas para reclamar daños sufridos por una pluralidad de consumidores. Se trata de un interviniente adhesivo que no modifica el objeto del proceso, ya delimitado con el ejercicio de una acción colectiva que engloba su derecho, y que como tercero se determina, se integra subjetivamente en la litis y concreta lo que en particular le corresponde de entre lo ya demandado originariamente (221 LEC).
5.2. Tramitación en supuestos con asunción del demandante
En el plazo para contestar la demanda, el demandado solicitará al tribunal la notificación a tercero de la pendencia del proceso en curso, suspendiéndose el plazo para contestar. No se olvide, sin embargo, que no hay suspensión de las medidas cautelares en marcha. Antes de resolver sobre lo solicitado el tribunal ofrecerá diez días de audiencia al demandante para que manifieste lo que considere oportuno. Si la petición se estima se emplazará al tercero para que conteste en plazo de 20 días y, dada la asunción, las copias de la demanda y documentos anejos correrían a cargo del actor.
La mera petición habrá suspendido el plazo para contestar que ya comenzó a computar para el demandado instante, que se reanudará con el auto que desestime su petición. Para el caso que se estimare, la suspensión se alzará cuando la contestación del tercero se traslade al llamante o cuando finalice el plazo de esa contestación sin que tenga lugar. Aunque el principio la suspensión se refiere al demandado, sin especificar, el art. 14.2.3º LEC acaba singularizando ese «demandado´´ como el solicitante de la intervención, por lo que si hubiera otros co-demandados, para ellos no existirá suspensión para que contesten.
En el juicio verbal la solicitud puede presentarse, por escrito, hasta el día antes señalado para la vista oral, pero no en el acto de la vista. De estimarse la petición se suspenderá la citación a juicio dictando una nueva que incluirá a todos, y se citará al tercero para la vista con diez días de antelación, junto con el resto de partes. Pero también tendrá lugar una nueva citación aunque la petición fuera desestimada, citación entonces dirigida, exclusivamente, a las partes que ya existían. Ello no obstante, si el señalamiento inicial es suficientemente lejano, podría pensarse en cubrir todo trámite sin nueva citación de las partes originarias, sólo siendo necesaria la citación del tercero convertido en parte. Ahora bien, como la decisión estimatoria o desestimatoria debe comunicarse a las partes, el beneficio residiría en no postergar el señalamiento, no en evitar nuevas notificaciones.
El incidente no prevé actividad probatoria, pero en la solicitud de intervención se han podido adjuntar documentos que apoyen la petición. Más difícil sería justificar que el juzgador requiera, de oficio o a instancia del demandante, que el solicitante de la intervención acredite algún extremo determinante de la decisión favorable (como sostiene Garnica).
Emplazado el tercero, recibirá copia de la demanda, así como de los antecedentes de la intervención (petición de la misma, trámites cubiertos y resolución que la estime). La incomparecencia del tercero no impide su consideración de parte y supone declaración de rebeldía para algunos autores (Garnica). El particular sólo tendría sentido, según lo ya expuesto, cuando el demandante hubiera extendido la dirección de su demanda hacia el tercero, no cuando deseche la posibilidad. En el supuesto de intervención provocada por responsabilidad en la edificación el emplazado será advertido sobre su eventual incomparecencia: no impedirá la oponibilidad y ejecutabilidad de la sentencia frente al tercero (DA 7.º LOE); mostrando la cualidad de parte que quebraría la conclusión anterior salvo que también entendamos, en buena lógica, que para ser condenado debe habérsele dirigido una pretensión en contra, en cuyo caso será parte, rebelde y destinatario de una ejecución.
5.3. La extromisión del demandado originario llamante
La incomparecencia del tercero cierra puertas, a priori, a la extromisión. Pero cuando el tercero llamado comparezca a juicio en forma, el demandado llamante puede pedir que ocupe su lugar a todo efecto, es decir, que le suceda procesalmente. Se trasladará la cuestión a todas las partes por plazo común de cinco días (excluyendo al llamado, que ya es parte, porque es el solicitante). La estimación supondrá aplicación del art. 18 LEC donde el juez volverá a examinar el supuesto para aceptar o no la sucesión, que ya estará preestablecido.
5.4. En particular, supuestos sin asunción del demandante y sin voluntad del tercero llamado en intervenir
Cuando un co-deudor solidario se integra en la constitución subjetiva de la litis, con la aquiescencia del demandante, no se generan problemas dogmáticos en lo que hace referencia a la pretensión subjetivamente dirigida por el actor contra los demandados, originarios y sobrevenidos. Pero si el actor no tuvo intención de incluir a un co-deudor y mantiene su negativa tras una solicitud de intervención de éste como tercero, supone inconvenientes de interés acordar su presencia en el proceso en pos del derecho de ese tercero. El actor puede haberse opuesto a la intervención del tercero ante el riesgo de perder el pleito ante él, evitando asumir las costas procesales que por vencimiento objetivo se le impondrían tras una absolución de ese tercero convertido en parte. A su vez, si contra ese tercero no se dirigió la demanda, siquiera sobrevenidamente, no puede dictarse ningún pronunciamiento contra el tercero porque nadie lo habrá pedido, a no ser que el juez vulnere el deber de congruencia procesal previsto en el art. 218.1 LEC y condene o absuelva al meritado tercero. Por último, aunque se considere que el deudor solidario no demandado queda a salvo de la función positiva o prejudicial de la cosa juzgada (222 LEC), el resultado del pleito seguirá siéndole interesante con relación a los efectos fácticos (1.145 CC) de una sentencia que condene al co-deudor sí demandado originario. De ahí la defensa de que ese interés del tercero permita su intervención a propia costa y sin la cualidad de parte (Samanes). No obstante, dada la negativa del actor y que el parecer del tercero no se conocerá hasta que obre el traslado de la demanda, el coste de la copia de la misma y documentos anejos correrá a cargo del llamante.
La llamada que se ubica en la intervención provocada es una simple denuncia del litigio en curso, a través de la cual se ofrece a un tercero la posibilidad de implicarse en aquél. De todos modos, si ese tercero no acude al pleito no podrá alegar la regla res inter alios iudicata cuando se le oponga la sentencia. Cuando acuda como interviniente lo será adhesivo aunque el demandado originario, cuyo plazo de contestación se suspendió, conteste la demanda en segundo lugar.
La notificación de la pendencia del proceso impone para el tercero llamado, acuda o no, la imposibilidad de alegar, en un segundo proceso de regreso o repetición, la mala gestión procesal de la parte a cuya instancia se denunció el primer proceso. Si hubiese intervenido, en Alemania se aplicarían los efectos de intervención (Interventionswirkung) que impiden oponer (al llamado contra al llamante, ambos demandados en el segundo proceso) la incorrección de la sentencia o el comportamiento procesal negligente, salvo que concurra alguna excepción (68 ZPO): que el llamante no ejercitó, intencionalmente o por culpa grave, oportunidades de defensa que el llamado desconocía; que el llamante impidió que el llamado realizase medios de defensa o de ataque; o que el llamado intervino habiendo precluido la oportunidad de hacerlo (Ormazábal). En todo caso, es el llamado quien debe alegar y probar cualquiera de las excepciones para eludir Interventionswirkung.
5.5. Casos sin asunción del demandante pero con voluntad de intervenir del tercero llamado
Si el llamado no es querido por el demandante se opondrá a la intervención solicitada o dejará transcurrir el plazo de traslado sin nada manifestar. Con independencia de ello el juzgador puede tanto emplazar a ese tercero como no hacerlo. Si no lo hace este último no conocerá que existe ese proceso en curso, pero si lo hiciera se plantea que, una vez sepa de la existencia del proceso considere que sus efectos pueden afectarle y decida intervenir aun en contra de la voluntad del demandante. Podría entenderse que, en ese momento, la intervención provocada deja paso a la intervención voluntaria, si bien la norma procesal no regula esa hipótesis, pues o se aplica el tratamiento procesal del art. 13 o el del art. 14 LEC. Ocurre que parece lógicamente absurdo y procesalmente antieconómico que ese tercero deba iniciar los trámites voluntarios cuando, una vez «emplazado´´, puede contestar la demanda e introducirse en el pleito en un estadio procedimental temprano, mejorando su derecho de defensa a diferencia de lo que supondría el trámite de solicitud escrita, audiencia de las partes ya personadas en 10 días y decisión por auto. A nuestro modo de ver la presentación de contestación escrita sustituiría a la solicitud de intervención voluntaria, mientras que el parecer de las partes originarias ya sería conocido. A lo sumo podría ocurrir que estas últimas consideren que la vía del art. 13 LEC establece un régimen de costas distinto, motivo por el cual, por ejemplo, la actora no se oponga a sabiendas que no correrá con las costas del tercero cuyo objetivo procesal resulte ganador. Igual resultado obtiene el llamado que decide intervenir.
5.6. Recursos
Estimada la intervención y dictada sentencia, contra la misma se abriría apelación contra esa estimación. Desestimada la intervención no cabe recurrir en apelación por quien no es parte ñsobre todo si el llamado no pretendía intervenir a su instancia sino por provocación de otroñ, de modo que pueden plantear gravamen tanto el demandado llamante como el demandante que estuvo de acuerdo en que se llevara a efecto la intervención.
Ahora bien, el auto desestimatorio no termina con el proceso, es decir, no es definitivo, excluyéndose del taxativo numerus clausus predicado para la apelación (455.1 LEC). El rechazo de la solicitud de intervención configura una resolución definitiva con respecto del tercero llamado, pero no es definitivo el auto que rechaza su presencia en el proceso en cuanto a las partes originarias. Desde el primer punto de vista se ofrece apelación (455.1 LEC, Samanes), desde el segundo reposición (451 LEC). Esta última opción sobreviene igualmente si atendemos a una cuestión incidental, cuando el auto que la resuelva no suponga el fin del proceso (393.5 LEC). Nótese, de todos modos, que la decisión incidental jamás implicará decidir sobre el fin del proceso: se estime o no la intervención el proceso prosigue, esto es, nunca estaremos a la irrecurribilidad de «si decidiere su continuación´´ que posterga la impugnación a la apelación contra sentencia definitiva sólo y para las partes. Y si una errónea solicitud de intervención provocada encubriera una falta de litisconsorcio pasivo necesario, planteada en el momento procesal oportuno ñal contestarñ se resolvería sobre ella más adelante: estimada la falta, solo si no tiene lugar la correspondiente subsanación podría archivarse la causa, pero por resolución (apelable) posterior a la que estima/desestima la solicitud de intervención provocada.
Por otra parte, entendemos que si fuese el tercero quien pide su integración en el proceso, al igual que quien presenta una demanda que resulta inadmitida no es parte procesal todavía pero puede recurrir en apelación, podría el tercero discutir de algún modo la decisión judicial que rechazase su intervención, operando igual criterio y asumiendo la hipótesis de apelación (en contra, AAP Cantabria 18-II-2003; Montero, 2004; que admiten, únicamente, la reposición y sólo a través de este único recurso ordinario procedente, la solicitud de nulidad de actuaciones). Téngase presente que, aunque el tercero no demande (no pretenda), el gravamen que razona la apelabilidad se mantiene: derecho a la tutela judicial, indiscriminada para cualquier posición en el proceso, real o potencial. Por el contrario, cuando una parte procesal insta la intervención del tercero, la desestimación de la solicitud sólo puede afectar al instante, que como parte es legitimado para recurrir, a diferencia del tercero llamado sin éxito, que no lo es. Ese tercero, a lo sumo, vería garantizados sus derechos promoviendo personalmente su intervención, bien con una demanda y posterior solicitud de acumulación de autos, bien a través de las vías de intervención voluntaria. Por consiguiente, para la parte que llamó al tercero el auto desestimatorio de su solicitud no es definitivo ñporque no pone fin al procedimientoñ, admitiendo exclusivamente recurso de reposición que, como es sabido, no suspende el curso de las actuaciones y no impide el alzamiento de la suspensión para contestar la demanda que sobreviene a la desestimación de la intervención rogada. De otro lado, el demandante tuvo ocasión de incluir al tercero como demandado originario, por lo que aun siendo parte, en función de la falta de gravamen siquiera podría discutir en reposición el auto desestimatorio de la intervención, aunque hubiera estado de acuerdo con la intervención del tercero llamado por el demandado originario. Otra cosa es que el demandante favorable a la intervención apoye el recurso de reposición del llamante cuando del mismo opere el preceptivo traslado (453.1 LEC).
5.7. Algunos supuestos en particular
No se considera concebible activar la llamada en garantía para supuestos de responsabilidad por culpa extracontractual, por ejemplo para un demandado único y directo, cabeza de familia en un domicilio, por daños por inundación en otra vivienda. Se rechazaría la intervención instada por aquél, para que a través de litisdenuntiatio acudan quienes considera responsables de la causa de la inundación ñquienes negarán cualquier relación con los hechosñ (STS 26-VI-1993). Si judicialmente se admitiera tal integración subjetiva la sentencia sólo podría dictarse con un pronunciamiento referido al demandado originario. Éste, una vez satisfecha la eventual condena, podría demandar a aquellos terceros (en el ejemplo, compañía aseguradora y comunidad de vecinos asegurada)
La hipótesis del art. 1.084 CC supondría una intervención provocada por el co-heredero demandado frente al resto de co-herederos, responsables solidarios de la deuda hereditaria, que por decisión del llamante podrían convertirse, sin posibilidad de extromisión del primero, en demandados sobrevenidos con igual cualidad que el originario, esto es, podrían ser igualmente condenados (Garnica). Carece de sentido la suspensión para contestar la demanda ofrecida al llamante (Garnica), pero la regulación legal es clara cuando obliga a ella.
Hace unas líneas vimos cómo el sistema alemán parece ajustarse en buena medida al español, donde la llamada viene a ser una mera denuncia del litigio. El sistema italiano añade una función de garantía en la llamada, lo que implica ampliación objetiva, y no sólo subjetiva, del objeto del proceso, pues contra el tercero llamado se pretende algo distinto que formará parte de la cosa juzgada material. Dado que la DA 7.º LOE llega a indicar que cabe ejecutar contra el tercero llamado, se plantea la superación de la mera denuncia. Vaya por delante, sin embargo, que en realidad no se trata de una «solicitud de la demanda de notificación a otros agentes´´, como se escribe en la citada DA, sino de una solicitud del demandado para la notificación de la demanda a otros agentes de la edificación (Almagro).
En los pleitos generados por vicios de la construcción la intervención se incardina en la comunidad de causa (de los vicios), a modo de presunta responsabilidad solidaria entre el demandado y el llamado, pues antes de la sentencia tal obligación sólo es eventual. La solicitud de denuncia del proceso a los mismos persigue acumular subjetivamente las acciones ya ejercitadas, esto es, dirigirse a otros por las mismas causas de reclamación alegadas en la demanda. El particular se encuentra específicamente regulado en la LOE (cit. DA 7.º) a diferencia de otros supuestos bien similares en el puro plano material. Sin la apuntada previsión expresa reconocemos la responsabilidad contractual solidaria, en concreto la responsabilidad solidaria de asegurador y asegurado (73 y 76 LCS); y la responsabilidad extracontractual de varios obligados a un tiempo, causal o legalmente producida (1.903 CC). Aparte queda, también, los supuestos de evicción para con el vendedor de la edificación, al que se le aplican los arts. 1.484 y ss. CC (17.9 LOE).
Para algunos autores se afecta la libertad de actuación del demandante para elegir demandados, en relación con los límites construidos para la solidaridad impropia que rechaza el litisconsorcio pasivo necesario: en principio se desconoce si habrá solidaridad porque no sabemos si cabrá individualizar responsabilidades, ex post se elude extender la cosa juzgada a sujetos no demandados y dirigirles acciones de reclamación por quienes sí demandados acaben siendo condenados como deudores solidarios. La regla de la DA 7.º LOE se ha considerado útil para el supuesto de solidaridad impropia y sobrevenida ejercitada por el propietario, pero innecesaria para la solidaridad inicial que motiva la actuación del tercer adquirente porque es aplicable el régimen de las obligaciones solidarias del CC (Almagro).
La previsión del seguro obligatorio (19 LOE) no conduce a la inclusión del asegurador, sino sólo a los agentes de la construcción (8 y ss. LOE): promotor, proyectista, constructor, arquitecto director de obra, aparejador o arquitecto técnico director de la ejecución de la obra, entidades y laboratorios que controlan la calidad de la edificación, suministradores de productos de la construcción. No se incluyen los subcontratados, y por mucho que pudiera ser lógica su inclusión por ser práctica habitual utilizarlos, su llamada debe negarse por no existir norma expresa. Aparte su mención en el art. 11.2.e LOE, en el ámbito de la responsabilidad ñy ceñida al constructorñ el subcontratado se menciona en el art. 17.6 II LOE para indicar que de sus actos es responsable directo el constructor, quien podría repetir de aquél si fuese condenado. Cuestión totalmente diversa la que supone una demanda del subcontratista contra el dueño de la obra (ex 1.597 CC), con o sin incluir pretensiones contra el contratista, quien de otro lado podría haber sido co-demandante contra el promotor. Es lo cierto que el subcontratado es agente de la edificación desde la descripción genérica del art. 8 LOE y que la responsabilidad directa del constructor también se ordena con respecto de daños por deficiencia de productos de la construcción (17.6 III LOE), mas los suministradores de productos, a diferencia de los subcontratados, sí están contenidos en norma material expresa (15 LOE) y por eso pueden ser llamados ex DA 7.º LOE.
Consecuencia primordial es que cabe oponer sentencia que se dicte frente al tercero llamado, en el sentido que el llamante condenado ñen un segundo pleitoñ podrá dirigir una acción de regreso ñcomo demandanteñ contra el llamado en el primer juicio. En ese momento el demandado no podría oponer excepción alguna que hubiera podido alegar como interviniente en el primer proceso, por ejemplo la excepción de mala gestión procesal del demandado originario y llamante. Obviamente, la oponibilidad pasa por la estimación judicial de la intervención.
La ejecución frente al tercero prevista en la DA 7.º LOE impone que el tercero interviniente pueda ser condenado en la sentencia, de modo que el llamante habría conseguido ampliar subjetivamente la pretensión del actor aun cuando éste no lo aceptase, extremo que resulta inaceptable. Pues, si un co-demandado siquiera puede pedir la condena de otro, menos lógico resulta que pida la condena de un tercero. Sólo sería admisible cuando el demandante hubiera aceptado la intervención instada. Se trataría, en cierto modo, de una ampliación subjetiva de la litis, con un amparo diferente del que se prevé a iniciativa del demandante en el art. 401.2 LEC, antes que ningún demandado originario conteste.
Resta, por último, plantear la intervención provocada en función del art. 1.591 CC. Aunque mayoritariamente se ha estimado genéricamente derogado por la LOE, aquel precepto todavía ampara supuestos no regulados en esta ley: las responsabilidades contractuales (entendiendo que la LOE se ocupa de las extracontractuales); los daños no materiales (corporales, morales) ajenos a la previsión del art. 17 LOE; y las obras excluidas del ámbito de esa ley, según su art. 2.2.a. (nuevas construcciones en una sola planta, de escasa entidad constructiva y sencillez técnica, sin caracteres público o residencial, siquiera eventuales).
5.8. Costas procesales
Las normas sobre costas regulan la distribución del coste del proceso entre las partes, y como el tercero interviniente tiene la cualidad de parte, sea o no incluido en el fallo en aras a un pronunciamiento que le implique directamente, le es de aplicación el art. 394 LEC y sus concordantes. Si el demandado es condenado y el llamado por el demandado es absuelto, el primero podrá ser condenado en costas por regla del vencimiento y el segundo tendrá derecho a percibir en concepto de costas los gastos y desembolsos que el proceso le haya causado. Se discute, en cambio, sobre quién habrá de abonarlos: bien el demandante vencedor del pleito que asumió dirigir la acción contra él y fracasó al respecto, bien el demandado condenado en la causa a cuya iniciativa se introdujo el tercero en cualidad de co-demandado que luego resultó absuelto. Quien se basa en la iniciativa, que no causalidad, opina que el demandado originario deberá ser condenado al pago de las costas del co-demandado absuelto (Magro y otros). Ahora bien, si el demandante asumió la acumulación subjetiva de acciones contra éste, entendemos que habrá de pechar con las consecuencias económicas del proceso, en aplicación de igual regla objetiva de vencimiento. No obstante, las cosas cambian cuando el demandante se opuso a la intervención provocada instada por el demandado originario, pues quien sostenga que la incorporación al proceso del tercero, en cualidad de co-demandado, depende de la voluntad del demandado originario, no puede sino ser éste quien soporte las costas por aquél generadas. En sentido propio, quien recibió inicialmente la demanda en contra «provocó´´ que interviniera otro sujeto, en igual cualidad subjetiva pasiva, siendo el único responsable de que ese otro sujeto actuase en la litis soportando un determinado coste. Pero las cosas cambian si se sostiene que, cuando el demandante no asume ampliar subjetivamente su pretensión inicial contra un sujeto que nunca demandó, es de ese tercer sujeto la decisión de intervenir o no; y como sólo del tercero depende mantenerse o no en la litis pendiente, sólo él, también, habrá de soportar los costes que la misma le produzca.
A diferencia del demandado inicial, libremente determinado por el actor en su demanda ñy la inadmisión de la demanda no incide en el estudio de la legitimación pasiva ex anteñ, el llamado no interviene por decisión del llamante sino a su iniciativa, ni por aceptación del demandante, pues siempre acaba decidiendo el juez sin vinculación al parecer del actor, ni por los deseos del demandado originario llamante o del mismo llamado. Condenado éste, la regla del vencimiento objetivo permite que asuma sus propias costas. Con la absolución llega el problema, pues negando que la Administración de Justicia asuma el pago, o bien satisface las costas el propio tercero o el actor o el demandado. Si el actor desechó la posibilidad de la intervención no parece justo que corra con ese tipo de gasto. Cuando ante la reticencia demandante el llamado decidió intervenir, como sea que el llamante efectuó una mera denuncia o puesta en conocimiento del pleito al tercero, en parte por su propio beneficio ñincluso para lograr la extromisiónñ, pero en buena medida bajo el cobijo del interés legítimo del mismo tercero, es éste quien decide su intervención efectiva en el litigio asumiendo el riesgo de su coste. La cuestión de fondo se mantiene aunque no se admita ni su condena ni su absolución formales en la sentencia, pues su omisión del fallo no impide que su participación haya generado gastos incardinados en el concepto de costas.
Para algunos autores el co-demandado tiene, como llamante, la facultad de ampliar la acción ejercitada por el actor ñaun en contra de la voluntad de ésteñ, por lo que no dirige una pretensión propia contra el tercero, sino que impone que la pretensión contra él mismo, introducida por el actor desde el momento inicial ñdesde la interposición de la demanda o su ampliaciónñ, también se dirija contra el tercero que, ya parte procesal por estimarse judicialmente la intervención, permite que el fallo incluya al tercero como demandado a todos los efectos, absolviéndolo o condenándolo (Garnica).
No cabe la extromisión del llamante, sin que se advierta necesidad en la suspensión de su plazo para contestar la demanda y se admita la llamada en la misma contestación del llamante (Garnica). Sería como plantear la incompetencia territorial al comienzo el escrito de contestación y en modo previo, para evitar la sumisión tácita (56.2º LEC).
5.9. Cosa juzgada y ejecución
Como es sabido, la cosa juzgada material en el proceso civil desplega dos funciones, una negativa o excluyente y otra positiva o prejudicial. La primera responde al principio non bis in idem (STC 92/1993): no es posible un segundo pronunciamiento sobre una misma pretensión (mismas partes y mismo objeto). Puede que un nuevo juicio llegue a iniciarse, mas habrá de impedirse el segundo fallo, terminando cuanto antes a través del auto de sobreseimiento. No debe confundirse, pues, la evitación de una resolución con un fallo idéntico al dictado en un primer proceso (Montero, 2004). La segunda función es consecuencia de la primera: el juez ha de vincularse a lo ya resuelto por ser esto condicionante (222.4 LEC), evitando la contradicción entre resoluciones. La función prejudicial o positiva no exige, como la excluyente o negativa, una identidad objetiva, sino simplemente una identidad subjetiva (jurídica, no física) y una relación entre las bases fácticas del primer y segundo proceso, en la que éstas dependerán de aquéllas.
Como regla de principio, quien no ha sido parte no percibe la fuerza de la cosa juzgada (res iudicata inter partes) ni sufre efectos de la sentencia como ejecutado, pues ejecutantes y ejecutados se definen a través de su pretérita posición procesal de partes en el plenario. Es esta la protección más clara de los intereses de un tercero frente a los resultados de un proceso en el que no participó como parte, sea originariamente, sea de modo sobrevenido. Sin embargo existen excepciones, pues la eficacia de la cosa juzgada puede ser directa con respecto a determinados terceros; puede ser, incluso, eficaz frente a todos (erga omnes, 222.3 LEC: en sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad, incapacitación e integración de la capacidad). Y considerada «hecho jurídico´´ puede irradiar efectos indirectos o reflejos sobre relaciones jurídicas materiales ajenas a las que fueron llevadas al proceso. Singularmente no existe eficacia general de las sentencias sobre disposiciones testamentarias, pues la nulidad de un testamento con varios herederos y/o legatarios exige el litisconsorcio pasivo necesario de todos ellos, sin que por consiguiente quede nadie a quien, como tercero, extender los efectos de la cosa juzgada.
Así las cosas es tercero afectado, si haber litigado, el titular del derecho que fundamente la legitimación de la parte litigante según el art. 11 LEC, y el sucesor singular o universal de alguna de las partes (causante de aquél) será afectado, también, si el título adquisitivo fuere posterior a la constitución de la litispendencia (interposición de la demanda luego admitida, art. 410 LEC). En cuanto a la solidaridad de la deuda debe recordarse que, extinguida la obligación de un deudor único demandado, se afecta a todos los demás deudores en el plano material, pero tal cosa no equivale a decir que los efectos de cosa juzgada les afectan (1.140 y 1.148 CC). La condena a pagar de ese demandado no puede ejecutarse contra los co-deudores no demandados, que verían lesionado su derecho de defensa (24.1 CE). En este sentido, para los supuestos en que se declare la solidaridad por insuficiencia probatoria o imposibilidad de determinación de grados de participación entre culpables, quienes fuesen condenados podrán repetir entre sí por virtud de la supletoria regla del art. 1.138 CC (cuotas por partes iguales), mas no cabe revisar la cosa juzgada a través de un nuevo pleito que busque determinar las cuotas de cada cual. A su vez, no es posible que el condenado dirija una acción de reembolso, a modo de reparto interno, contra quien no fue parte. De otro lado, tras una absolución se admite la demanda contra quien no fue demandado originario o contra quien muestra una necesidad litisconsorcial con el que sí lo fue. No se olvide que cuando el deudor solidario demandado no paga total o parcialmente es viable reclamar a los demás, por mucho que inicialmente el acreedor haya elegido litigar contra aquél (1.144 CC).
Por último es preciso matizar cómo, hasta hace poco, ante el supuesto de una solidaridad propia o legal la sentencia extendía sus efectos sobre todo deudor solidario, en función de la identidad subjetiva («de personas´´) del art. 1.252 CC, mas este precepto se deroga sin encontrar equivalente en el art. 222 LEC. Pero quien sea condenado podrá reclamar del co-deudor la parte de cuota que corresponda y los intereses de anticipo de la misma (1.145 II CC), en función del planteamiento previo orquestado con el art. 1.141 II CC: la acción ejercitada contra un deudor solidario perjudica a todos.
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