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Artículos jurídicos

¿Puede uno de los cónyuges vender el 50 por ciento de sus bienes gananciales?



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El análisis de las posibilidades de los cónyuges de realizar actos dispositivos del 50% de bienes gananciales requiere diferenciar los siguientes aspectos:

1.- En relación al consentimiento necesario para la validez del acto dispositivo oneroso:

a) Mientras esté vigente la sociedad de gananciales: en este supuesto, son de aplicación las normas de administración y disposición de bienes de la sociedad de gananciales reguladas en los artículos 1.375 y ss. Cc, por lo que, por regla general, para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges , que puede ser suplido por autorización judicial cuando uno de los cónyuges se encontrara imposibilitado para prestarlo o se negare injustificadamente a ello (artículo 1.377 Cc) . En congruencia con ello, el artículo 93.2º del Reglamento Hipotecario, para la inscripción de los actos de disposición a título oneroso, exige que se haya realizado conjuntamente por ambos cónyuges, o por cualquiera de ellos con el consentimiento del otro o con la autorización judicial supletoria.









Conviene precisar que el consentimiento del cónyuge puede ser expreso o tácito y puede inferirse de las circunstancias concurrentes, teniendo incluso efectos la pasividad o el silencio. La falta de consentimiento de un cónyuge para la venta de su mitad ganancial, facultaría al cónyuge que no ha prestado su consentimiento a instar la anulabilidad de dicho acto dispositivo oneroso (a diferencia de lo que ocurriría si el acto dispositivo fuera gratuito, que daría lugar a la nulidad radical) .

b) Una vez disuelta pero no liquidada la sociedad de gananciales: Habiéndose disuelto ya la sociedad de gananciales, existe una comunidad postmatrimonial que deja de regirse por las normas propias de la sociedad de gananciales, cuyo régimen es el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria. Por este motivo, no es de aplicación el principio de cogestión y codisposición de bienes gananciales del artículo 1.375 Cc. Entiendo que serán de aplicación las normas contempladas en los artículos 392 y ss. Cc. para la comunidad de bienes. Cuestión diferente, y sobre la que centra la mayor problemática, serán las prohibiciones de cada excónyuge, por sí solo, para disponer aisladamente de los bienes concretos integrantes de la comunidad postmatrimonial sobre la que ambos ostentan una titularidad común, lo que nos llevará a analizar qué bienes o derechos son susceptibles de venta, para evitar que dicho acto pueda estar viciado de una nulidad radical.

Así pues, una vez disuelta pero no liquidada la sociedad de gananciales, no se contempla la posibilidad de solicitar ninguna autorización judicial para suplir la falta de consentimiento del excónyuge. Este supuesto concreto ha sido objeto de análisis por T.S., Sala 1.ª, 592/2.005, de 10 de julio (Ponente: José Antonio Seijas Quintana), que viene a concluir que al estar disuelto el matrimonio por divorcio no puede solicitarse judicialmente la venta de un bien de la comunidad postganancial por la vía de los artículos 1.375 y 1.377 Cc, ya que en dicho supuesto no se contempla ninguna autorización supletoria a la del otro excónyuge:

“Presupuesto, por tanto, para interesar esa autorización judicial es que la vivienda sea de titularidad conjunta de ambos esposos y que se encuentre vigente el régimen económico de gananciales, lo que no es el caso, puesto que el piso a que se refiere la demanda pertenece en copropiedad a ambos cónyuges … Una cosa es … que ninguno de los titulares puede disponer por sí solo de los bienes que fueron gananciales y otra distinta que de tal afirmación obtenga la conclusión que pretende la recurrente en el sentido de que queriendo hacerlo uno de ellos lo haga utilizando la cobertura de unas normas expresamente previstas para la disposición de bienes consorciales … No estamos ante esta sociedad (gananciales) sino ante una comunidad distinta integrada por una serie de bienes de la que son titulares ambos cónyuges, para la que no se contempla ninguna suerte de autorización supletoria, puesto que una cosa es que se puedan transmitir determinados bienes en la fase de liquidación y otra distinta que cuando así se haga se siga el curso que nuestro derecho previene para estos casos …”.

2.- Sobre qué bienes o derechos pueden ser válidos los actos de disposición del 50% ganancial: En principio la libertad de contratación regulada en el artículo 1.255 Cc., permitiría que cualquiera de los cónyuges pudiera disponer del 50% de sus bienes gananciales. Ahora bien, el artículo 1.261 Cc., exige la existencia de un objeto cierto para la validez de los contratos.

Y el problema surge porque, si aún no se ha realizado la liquidación de gananciales, aún no se han determinado qué bienes concretos corresponden a cada cónyuge, siendo dudosa la posibilidad de efectuar una compraventa válida, cuando no existe certeza sobre el objeto.
Sabido es por todos que, la finalidad del contrato de compraventa, por definición, es la de transmitir el dominio al comprador, aunque el traspaso del derecho real se produzca de diversas formas y en diversos momentos. El contrato de compraventa se perfecciona por el mero consentimiento, y en nuestro sistema, la concurrencia de declaraciones contrapuestas de comprar y vender no produce, como regla, el traspaso del derecho real sobre la cosa, sino que únicamente crea obligaciones entre las partes. Además, aunque la finalidad sea la de transmitir el dominio, nadie puede dar lo que no tiene, por lo que ello sólo se cumplirá normalmente cuando la persona del vendedor sea titular y tenga la libre disposición del derecho vendido .

En este sentido, y con ocasión del estudio de la posibilidad de embargar bienes gananciales por deudas propias de uno de los cónyuges, la DGRN – haciéndose eco de la jurisprudencia del Tribunal Supremo – ha tenido ocasión de abordar esta cuestión en numerosas Resoluciones, de las que se extraen las siguientes conclusiones:

a) Mientras no esté disuelta y liquidada la sociedad de gananciales, no hay atribución de bienes concretos o de partes indivisas de los mismos (arts. 1.344 y 1.404 Cc), por lo que al no existir una comunidad romana no hay cuotas, y por tanto no es posible embargar la mitad del bien descrito. La Dirección General de los Registros y el Notariado mantiene que, disuelta pero no liquidada la sociedad de gananciales, no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que pueda disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquellos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges o de sus respectivos herederos, y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en las operaciones liquidatorias”.

b) De igual manera, las SS.TS de 31 de diciembre de 1.998 y 10 de julio de 2.005, señalan las consecuencias derivadas del tránsito de un régimen jurídico a otro como consecuencia de la disolución de la sociedad de gananciales y establece que: “los bienes que, hasta entonces, habían tenido el carácter de gananciales, pasan a integrar (hasta que se realice la correspondiente liquidación) una comunidad de bienes postmatrimonial o de naturaleza especial, que ya deja de regirse, en cuanto a la administración y disposición de los bienes que la integran, por las normas propias de la sociedad de gananciales. Sobre la totalidad de los bienes integrantes de esa comunidad postmatrimonial ambos cónyuges… ostentan una titularidad común, que no permite que cada uno de los cónyuges, por sí solo, pueda disponer aisladamente de los bienes concretos integrantes de la misma, estando viciado de nulidad radical el acto dispositivo así realizado”.

c) En atención a ello, es preciso diferencias tres supuestos:

– si el embargo es sobre bienes concretos de la sociedad ganancial en liquidación, en congruencia con la unanimidad que preside la gestión y disposición de esa masa patrimonial (arts. 397, 1.058 y 1.401 Cc), las actuaciones procesales han de seguirse contra todos los titulares (artº 20 Ley Hipotecaria).

– si el embargo es de una cuota global que a un cónyuge corresponde en esa masa patrimonial, embargo que, por aplicación analógica de los artículos 1.067 Cc y 42.6 y 46 LH, puede practicarse en actuaciones judiciales seguidas sólo contra el cónyuge deudor, y cuyo reflejo registral se realizará mediante su anotación “sobre los inmuebles o derechos que se especifiquen en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor (artº 166.1, in fine RH).

– el teórico embargo de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial, una vez disuelta la sociedad conyugal, supuesto que no puede confundirse con el anterior, ya que “en el caso de la traba de los derechos que puedan corresponder al deudor sobre los bienes gananciales concretos, puede perfectamente ocurrir que estos bienes no sean adjudicados al cónyuge deudor (y lógicamente así será si su cuota puede satisfacerse en otros bienes gananciales de la misma naturaleza, especie y calidad), con lo que aquella traba quedará absolutamente estéril; en cambio, si se embarga la cuota global, y los bienes sobre los que se anota no se atribuyen al deudor, éstos quedarán libres, pero el embargo se proyectará sobre los que se le hayan adjudicado a éste en pago de su derecho (de modo que sólo queda estéril la anotación, pero no la traba). Se advierte, pues, que el objeto del embargo cuando la traba se contrae a los derechos que puedan corresponder a un cónyuge en bienes gananciales singulares carece de verdadera sustantividad jurídica; no puede ser configurado como un auténtico objeto de derecho susceptible de una futura enajenación judicial …” (Resoluciones de DGRN de 17 y 18 de enero de 2.007).

De los tres supuestos que anteceden, la DGRN , sostiene la viabilidad de la segunda de las hipótesis, esto es, practicar la anotación en la que se declaran embargados los derechos que pudieran corresponder al ejecutado sobre la cuota global de los bienes en la liquidación de la sociedad de gananciales formada junto a la ejecutante y en especial sobre determinado bien inmueble.

Pues bien, aplicando la doctrina anteriormente expuesta a la posibilidad de venta del 50% ganancial, y en base a los principios generales de validez de los contratos, se pueden extraer las siguientes conclusiones:

a) Disuelta, pero no liquidada la sociedad de gananciales, no puede afirmarse que la propiedad de cada uno de los concretos bienes que la integran corresponda a cada cónyuge individualmente por cuotas indivisas. Hasta que no concluyan las operaciones liquidatorias, los cónyuges tienen la propiedad de una cuota abstracta sobre el “totum” ganancial, que no cederá a las titularidades singulares hasta que se produzca la adjudicación de bienes.

b) Como hasta que no se produzca la efectiva liquidación no se sabe con certeza qué bienes corresponderán a cada cónyuge, entiendo que no es válida la venta del 50% de un bien ganancial concreto (a no ser que existiera unanimidad de ambos comuneros para proceder a la venta) . Pudiera darse el caso de que el haber ganancial esté integrado sólo por un bien, por ejemplo, la vivienda familiar, en cuyo caso, y al no existir más bienes, podría pensarse inicialmente que no habría problema para que un excónyuge vendiera su 50% ganancial de esa vivienda. Sin embargo, considero que ello no sería válido, ya que continúa latente la indefinición o falta de concreción del objeto cierto de la venta o del verdadero porcentaje del inmueble que pertenece a cada excónyuge, ya que podrían existir otras partidas en el pasivo del inventario, que finalmente, una vez concluida la adjudicación y liquidación de gananciales, determinaran la modificación de los porcentajes que a cada excónyuge corresponde en la vivienda. A título de ejemplo, ello podría ocurrir cuando en el proceso liquidatorio uno de los cónyuges defienda haber realizado aportaciones privativas para la adquisición del inmueble, lo que, de ser probado, modificará la naturaleza ganancial del bien, debiendo considerarse en parte ganancial, y en parte privativo, en función de las aportaciones respectivas (artículo 1.357 y 1.354 Cc).

A esta misma conclusión se llega en S.A.P. de Asturias, Sec. 5.ª, de 9 de abril de 2.003 (Ponente: José Mª Álvarez Seijo), en la que se afirma que no es posible la división de cosa concreta que aún pertenece a la masa patrimonial no liquidada ni atribuidos sus bienes específicamente.

c) No obstante, nuestro Código Civil sí regula de forma específica, en los artículos 1.526 y ss., la transmisión de créditos y demás derechos incorporales, y en concreto, el artículo 1.532 Cc contempla la posibilidad de vender alzadamente “o en globo la totalidad de ciertos derechos, rentas o productos”. Ello, en congruencia con la doctrina de la DGRN y jurisprudencia del T.S. antes expuesta, nos lleva a concluir que un excónyuge podrá vender los derechos que le pudieran corresponder de la cuota global en la masa patrimonial aún no liquidada, pero no los derechos sobre un concreto bien ganancial, puesto que hasta que no se realice la liquidación, no existe certeza de que se le vaya a adjudicar, total o parcialmente, algún derecho sobre dicho bien concreto. Ello daría lugar a que la compraventa estuviese viciada de una nulidad radical, al faltar el objeto cierto, que constituye uno de los elementos esenciales del contrato (artículo 1.261.2º Cc).

Ahora bien, en aplicación de la doctrina que con carácter analógico venimos aplicando, y en congruencia con la libertad de pactos y contratación (artículo 1.255 Cc.), no veo obstáculo en que un excónyuge en un contrato de compraventa, especifique como objeto de la venta, los derechos que le pudieran corresponder de la cuota global en la masa patrimonial, y en ese mismo contrato, se contemplen diversas condiciones de la venta, o incluso se someta a algún tipo de condición suspensiva o resolutoria, en función de los bienes que finalmente resultaren adjudicados al vendedor . Ello garantiza conciliar el derecho de propiedad –con todas las facultades inherentes al mismo-, con el principio de seguridad jurídica en la contratación y las normas generales sobre validez de los contratos.

Es válida pues la libertad de contratación sobre los derechos que un excónyuge ostenta sobre la cuota global ganancial, que no sólo pueden ser objeto de venta, sino también objeto de renuncia, de cesión , o embargo para pago de deudas – por ejemplo, en pago de atrasos de pensiones alimenticias -, donados , etc …

Concluyendo, la posibilidad de venta – o cualquier otro acto dispositivo- del 50% de gananciales, sería válida siempre que lo fuera, no sobre bienes concretos, sino de los derechos que al cónyuge pudieran corresponder en la cuota global del patrimonio existente en la sociedad de gananciales disuelta pero aún no liquidada.

No podemos obviar que, de producirse tal acto dispositivo por uno de los cónyuges, cabría la posibilidad del otro (o sus herederos) de ejercitar el retracto de comuneros, y así lo afirma la S.A.P. de Asturias, Sec. 5.ª, de 25 de mayo de 2.000, en la que se analiza el siguiente supuesto: los actores adquieren, a título de herencia, los derechos que ostentaba su abuelo en la extinta sociedad de gananciales formada por él y su esposa; ésta última, había vendido los derechos que a ella le correspondían en dicha sociedad ganancial, y en la sentencia se estima la acción de retracto ejercitada por los herederos, y en virtud de ello, adquieren también los derechos sobre la parte que a la esposa del abuelo correspondía en la extinta sociedad de gananciales. En efecto, con base en la  Jurisprudencia del T.S., sostiene que no existe obstáculo para que prospere la referida acción de retracto de comuneros de sociedad de gananciales: “El Tribunal Supremo, en sentencia de 11 de junio de 1.951, entendió que procedía el retracto de comuneros en la sociedad de gananciales dado que existe una copropiedad de derechos entre los que constituían el matrimonio y, a falta de uno de éstos, entre sus herederos y el cónyuge supérstite desde la disolución del matrimonio hasta la liquidación de esa sociedad con la adjudicación de cuotas, y en Sentencia de 17 de mayo de 1.958, que procedía el retracto de comuneros aunque se hallare sin liquidar la sociedad de gananciales y sin dividir la herencia, afirmando que es bastante el testamento para el retracto de comuneros atribuido a cualquier partícipe en la comunidad antes de toda liquidación y división

Por último, por su importancia, hemos de hacer una breve mención a que, según el último criterio adoptado por el T. Supremo, pueden ser verdaderamente graves, a efectos penales, las consecuencias de los actos de disposición realizados por un cónyuge sobre bienes gananciales, cuando aún no se ha disuelto la sociedad ganancial. Tradicionalmente, la jurisprudencia rechazaba la existencia de un delito de apropiación indebida, al entender que faltaba el requisito de “ajeneidad” de lo sustraído exigido por el artículo 252 C.P, pues al estar en tal régimen estaban indeterminadas aún las cuotas ideales, propias y ajenas . Sin embargo, dicho criterio ha ido evolucionando y matizándose, y así, en S.A.P de Sevilla de 29 de marzo de 2.005, si bien considera que no concurre el elemento de ajeneidad de los bienes que exige el artículo 252 CP al no haberse liquidado la sociedad de gananciales, afirma que, aunque no se haya liquidado, la sociedad de gananciales sí está disuelta desde que se ha dictado una sentencia firme de separación y que a partir de ese momento, lo que existe es una copropiedad ordinaria sobre la totalidad del patrimonio conyugal, regida por las normas de los artículos 392 y ss. Cc, de modo que cada cónyuge es propietario de la mitad indivisa de todo el conjunto patrimonial que existiera en el momento de la disolución. Como consecuencia de ello –entiende la Sala-, si uno de los copropietarios se apodera de la cosa íntegra o de una parte que excedente de la cuota que le corresponde, el hecho puede ser constitutivo de una infracción penal contra la propiedad. Y por último, los magistrados de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, han venido a poner fin a esta polémica, mediante el acuerdo de 25 de octubre de 2.005¸ al establecer que la existencia de un régimen de sociedad de gananciales no es obstáculo para que un cónyuge cometa un delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción, sin perjuicio de la excusa absolutoria del artículo 268 C.P. En este sentido se ha pronunciado la STS de 7 de noviembre de 2.005, en la que dentro del tipo penal de apropiación indebida diferencia dos modalidades, “apropiarse” y “distraer”, señalando al efecto que apropiarse indebidamente de un bien, no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de otros legítimos intereses.

Por último, haremos mención a un supuesto en el que, tras dictarse el Auto de Medidas Provisionales, y por tanto, no estando aún disuelta la sociedad de gananciales, la esposa procedió a la venta de acciones de titularidad ganancial por un valor de más de 100.000 €, lo que motivó que el esposo le interpusiera una querella por un presunto delito de apropiación indebida. En principio, el Juzgado de Instrucción, por Auto de fecha 28 de enero de 2.008, sin ignorar la jurisprudencia del T.S. anteriormente expuesta, acordó el sobreseimiento de las actuaciones en base a la siguiente fundamentación: “Si bien es cierto que tal y como ha declarado el TS (Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª de fecha 25-10-2.005), el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión del delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la excusa absolutoria del artículo 268 C.P., también lo es que en el supuesto de autos no existen indicios de apropiación ilegítima, por parte de la querellada de bienes supuestamente ajenos, puesto que lo presuntamente apropiado, según el escrito de querella, asciende a … €, inferior al montante total del activo de la sociedad de gananciales. Por ello, y tal y como expone el Ministerio Fiscal, será en la liquidación de la sociedad de gananciales donde habrá de dilucidarse si tal suma excede del activo que corresponde a la esposa o habrá de minorarse su cuantía, sin que exista infracción penal alguna en las detracciones que ha efectuado la querellada, de bienes que presuntamente, y hasta que no se liquide la sociedad de gananciales, son suyos”.  Dicha Resolución ha sido confirmada por Auto de 21 de febrero de 2.008 de la Ilma. Audiencia Provincial de Córdoba: “… el delito de apropiación indebida que, con insistencia, pretende el recurrente ver en la conducta de la querellada … no puede surgir a la vida jurídica – y ello con independencia de la incidencia de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal- en la medida en que, no estando a la sazón disuelta la sociedad de gananciales, y supuestamente no superando la cantidad distraída la porción que en la liquidación de aquella sociedad pueda pertenecerle a la querellada, falta el requisito fundamental de ajenidad de la cosa …”.

 

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