1. Introducción.

El 7 enero de 2005 fue publicado en el BOE el actual reglamento de extranjería, aprobado mediante el RD 2393/04, que regula entre otras situaciones los requisitos o condiciones de acceso a las autorizaciones de residencia y trabajo de los extranjeros en España.

Dicho texto legal, incorporó, en su Disposición Transitoria Tercera, un procedimiento extraordinario denominado normalización de trabajadores que se prolongó hasta el 7 de mayo de ese año. Este surgió con la  finalidad de documentar a la importante bolsa de trabajadores extranjeros que se encontraban en territorio español de manera irregular.

Al margen del objetivo ya mencionado, los principales propósitos de esta nueva forma de regularización fueron: vincular la legalización a las necesidades reales del mercado laboral y evitar el denominado efecto llamada. Sin lugar a dudas, una vez finalizada la regularización 2005 y, una vez ya ha transcurrido más de un año y medio de vigencia del nuevo reglamento de extranjería, podemos comprobar y también concluir que a pesar de haber disminuido la bolsa de ciudadanos extranjeros irregulares en nuestro país, el volumen migratorio que esta viviendo España en los últimos años es de tal magnitud que el fenómeno convierte en inerte cualquier instrumento que trate de vincular el derecho de extranjería, a las necesidades internas de nuestro mercado laboral.

Por lo tanto, a pesar de las numerosas dificultades que nuestro ordenamiento jurídico establece para que un ciudadano no comunitario obtenga la documentación necesaria para residir y trabajar en España, continúan llegando a nuestras costas, aeropuertos y fronteras terrestres europeas, inmigrantes dispuestos a superar cuantas dificultades surjan en aras a conseguir una vida mejor.

2. Actuales vías de acceso a la Autorización de residencia y trabajo. El Arraigo laboral.

Una vez concluyó la normalización de trabajadores, el acceso de los ciudadanos extranjeros que no pudieron acogerse al mismo, y que se encontraban o se encuentran actualmente en España sin Autorización de residencia y/o trabajo, se ha visto limitada, prácticamente, a los supuestos regulados en el artículo 45 del reglamento de extranjería. Este artículo establece, al margen de otro tipo de autorizaciones por circunstancias excepcionales, los tipos y requisitos necesarios para acogerse a la  Autorización de residencia por arraigo. Del mismo hay que destacar, en primer lugar, el denominado Arraigo laboral.

En la actualidad el número de autorizaciones de residencia concedidas  amparadas en el arraigo laboral ha sido insignificante  Esta escasez en su otorgamiento, responde al escaso número de solicitudes presentadas, y esto se comprende rápidamente al analizar los requisitos requeridos por la normativa para poder acogerse al mismo. Estos fundamentalmente son: la permanencia continuada en España durante un período mínimo de dos años y que el extranjero irregular  demuestre la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a un año.

Lógicamente, quién dispone de un documento acreditativo de su estancia en España por un tiempo superior a dos ya se acogió al proceso extraordinario y, por lo tanto, cabrá esperar el transcurso de este periodo para comprobar qué ocurre con aquellos trabajadores que sabedores del cumplimento de la primera condición trabajan irregularmente en territorio nacional.

Parece lógico pensar que los primeros casos derivados de esta clase de autorización puedan producirse en el sector empresarial; sin embargo, no es de descartar la denuncia laboral planteada ante el empleador doméstico. Hay que recordar que la normativa requiere la sentencia que acredita la existencia de relación laboral y, por lo tanto, para su justificación el extranjero deberá acudir a magistratura de trabajo.

Esta situación que pudiera parecer lógica (me estoy refiriendo al hecho de que un trabajador acuda a la jurisdicción social para reclamar el reconocimiento de sus derechos), si la analizamos desde la perspectiva del derecho de extranjería es cuando menos complicada, y sobretodo, si tenemos en cuenta que:

1.       En muchas ocasiones, no ha habido una negativa de la empresa para contratar al trabajador extranjero sino que la carencia de la autorización necesaria por parte del trabajador le ha impedido el alta del mismo en Seguridad Social

2.       Cuando el empleador se dirige a la administración interesándose por los trámites necesarios para regularizar a ese trabajador se encuentra que la estancia irregular del extranjero en territorio nacional provoca que sea imposible su acceso a la autorización (salvo ciertas excepciones). En este sentido, hay que recordar que  la disposición adicional cuarta de la Ley de Extranjería, dispone que la autoridad competente para resolver inadmitirá a trámite las solicitudes relativas a procedimientos regulados en esta ley en los siguientes supuestos: 7.) Cuando se refieran a extranjeros que se encontrasen en España en situación irregular, salvo que pueda encontrarse en uno de los supuestos del artículo 31.3 (circunstancias excepcionales).  Así pues, cuando el empresario o empleador presente la solicitud interesándose por la contratación del extranjero, este último debe estar fuera de territorio nacional, a no ser que reúna los requisitos exigidos para acceder a una autorización de residencia por circunstancias excepcionales, puesto que, en caso contrario, nos encontraríamos ante el referido supuesto de inadmisión a trámite.

En definitiva, la estancia irregular del trabajador limita enormemente las posibilidades de regularización. Por lo tanto, si el ciudadano extranjero no reúne los requisitos para acceder a una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, porque, por ejemplo, carece del tiempo de residencia necesario, y decidimos iniciar un expediente de Autorización de residencia y trabajo, resulta indispensable que el trabajador abandone voluntariamente el territorio nacional. A estos efectos, es preciso indicar que la comprobación de los sellos de entrada en el pasaporte ha provocado que se exija, entre la documentación que la empresa interesada en la contratación debe librar, una fotocopia completa del pasaporte del extranjero. En este sentido, se ha detectado que algunas misiones diplomáticas requieren que el pasaporte original del extranjero tenga una fecha de expedición no reciente, para resolver favorablemente la solicitud de visado, evitando de esta manera el extravío voluntario del documento.

La decisión a cerca de si el ciudadano extranjero debe permanecer en España o regresar a su país, y posteriormente viajar nuevamente a nuestro territorio, se realizará, sin duda, ponderando aspectos como: la situación política del país, los recursos económicos del extranjero, la distancia, etc… pero por encima de la distancia kilométrica, deberemos valorar lo cercanos  que nos encontramos del cumplimiento de los requisitos de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, para evitar en función de si se cumplirán o no próximamente los requisitos reglamentariamente dispuestos,  la salida del territorio nacional.

3. La Autorización de residencia por circunstancias excepcionales: el denominado arraigo «social´´

La Ley 14/2003, remitió a desarrollo reglamentario los supuestos de arraigo. Y este, ha establecido que para acceder al denominado arraigo social es necesario:

-˜         Acreditar la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años,

-˜         Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen,

-˜         Disponer de un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año y,

-˜         Acreditar vínculos familiares con otros extranjeros residentes, o presentar un informe que acredite su inserción social emitido por el ayuntamiento en el que tenga su domicilio habitual. A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges, ascendientes y descendientes en línea directa.

Al margen de la ley y el reglamento, en relación con esta materia la Dirección General de Inmigración, previa consulta a la Federación Española de Municipios y Provincias, dictó en fecha 22 de junio de 2005, una instrucción relativa al denominado arraigo social. En esta instrucción, siguiendo las directrices del propio reglamento, se establece que el extranjero deberá presentar personalmente la solicitud junto al pasaporte, un contrato de duración no inferior a un año, firmado por el trabajador extranjero y por el empresario (naturalmente, los efectos del mismo se condicionarán a la entrada en vigor de la autorización), el Certificado de antecedentes penales y la documentación que acredite su permanencia continuada en España durante tres años. En cuanto a este último requisito, prevalecerán los documentos emitidos por la propia Administración, reconociéndose. asimismo al padrón, presunción iuris tantum.

Hay que decir, que también merced a un informe del Ayuntamiento, el extranjero puede quedar exonerado de la necesidad de aportar el contrato de trabajo, cuando el ente local emita un documento en el que figuren otros medios económicos de vida del ciudadano.

Imaginamos que el legislador reservaba esta posibilidad para supuestos como: por ejemplo:

– ciudadano extranjero, mayor de edad, con padres residentes legales, que no se acogió en su momento al supuesto de Autorización de residencia para menores extranjeros, y que a sus 19-20 años depende económicamente de sus progenitores porque está finalizando sus estudios. En este caso, podría solicitarse al Ayuntamiento la emisión del informe no vinculante para obtener la dispensa del contrato.

-O, con más reservas podríamos pensar que cabría que se acogiera  a esta posibilidad,  el extranjero, personal de servicio doméstico que trabaja en distintos hogares y que no puede, por esta razón, presentar una única oferta o contrato a jornada completa.

4. La Autorización de residencia y trabajo inicial.

Una vez hemos descartado la posibilidad de acogernos a un supuesto de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, el ordenamiento jurídico español regula, a partir del artículo 50 del reglamento distintos tipos de autorizaciones de residencia y trabajo que permiten la contratación del trabajador extranjero.

Sin embargo, la premisa para acceder a la autorización de trabajo, podemos decir que es acreditar:

–          Si se encuentra en España, que dispone de residencia legal o similar . Por ejemplo, la estancia por más de tres años del estudiante, etc,

–          Si está en su país de origen, que el extranjero al cual se quiere contratar no tiene prohibida la entrada en territorio nacional por tener pendiente la vigencia de un decreto de expulsión.

Si se producen las circunstancia anteriores podremos tramitar un expediente de Autorización de trabajo. En este sentido, debemos destacar la denominada Autorización de residencia y trabajo inicial, regulada en el precepto reglamento anteriormente citado. La concesión de esta clase de solicitud permite al extranjero trabajar en España durante un año y al finalizar su vigencia, renovar la misma  por otros dos años. Sin embargo, su concesión estará condicionada al cumplimiento de estos requisitos:

–          Que la situación nacional de empleo permita la contratación del  trabajador extranjero. Si estamos interesados en la contratación de un trabajador extranjero, salvo que el extranjero se halle en alguno de los supuestos establecidos en el artículo 40 de la Ley de Extranjería, o bien, sea nacional de Perú y Chile,  debe seguirse un procedimiento previo tendente a conseguir la acreditación respecto a que el mercado nacional permite dicha contratación.

Podemos decir que existen dos procedimientos o instrumentos para acreditar la insuficiencia del mercado nacional de ocupación: el denominado catálogo de ocupaciones de difícil cobertura y la gestión específica de la oferta. El primero consiste en la publicación trimestral, por parte del Servicio Público de Empleo Estatal, de un catálogo en el que se recogen aquellas ocupaciones en las que se ha constatado la carencia de demandantes de empleo. Si el puesto de trabajo que el empresario está ofertando figura en el catálogo trimestral vigente el día de presentación del expediente, quedará acreditada automáticamente la pertinencia de la contratación, al menos en cuanto al requisito de la situación nacional de empleo; en caso contrario, cuando ese puesto no conste en el referido catálogo, únicamente será posible demostrar el cumplimiento del requisito, realizando una gestión específica de esa oferta ante los servicios públicos de empleo autonómicos, con la finalidad de obtener una certificación en la que se exprese que tras solicitar para una determinada ocupación y para una provincia concreta, un trabajador para ese puesto, se ha obtenido un resultado negativo en ese proceso de búsqueda y selección.

–          Garantizar al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización para residir y trabajar. Es decir, aportar una oferta de empleo de duración no inferior a una año a jornada completa. Hay que destacar que, a diferencia del lo que sucedió en el proceso de normalización no es posible intentar acceder a esta clase de autorización acreditando la disposición de diversas ofertas que permitirían el alta en el régimen especial del servicio doméstico discontinuo.

–          Que la empresa ofertante esté al corriente de pago.

–          Que el extranjero carezca de antecedentes penales.

–          Poseer la titulación necesaria, si el puesto lo requiere.

–          Que las condiciones fijadas en la oferta se ajusten a la normativa vigente.

En cuanto al procedimiento establecido en esta modalidad de autorización, una vez realizada la presentación de la documentación relativa a la empresa ofertante, ante la Oficina de Extranjeros de la provincia en la que se encuentra la empresa, la autoridad competente resolverá, dejando en caso de ser favorable, en suspenso la resolución, hasta que sea expedido el visado por la misión diplomática y el extranjero haya recogido personalmente el mismo y entrado, posteriormente, en territorio nacional. Junto a la solicitud del visado, el extranjero deberá acompañar: original del pasaporte con una vigencia mínima de cuatro meses (artículo 51.7 Rlex), certificado médico y antecedentes penales, y copia de la autorización de residencia y trabajo condicionada.

Tras superar los trámites expuestos y efectuar la entrada en territorio nacional, el ciudadano extranjero debe solicitar la Tarjeta de Identidad de Extranjero (TIE).

La Disposición adicional octava de la Ley de Extranjería se establece que el plazo de notificación de las resoluciones de expedientes de extranjería iniciales es en general de tres meses., la mitad de este plazo para reagrupaciones familiares, autorización de trabajo de temporada y modificaciones y de un mes para la resolución de visados. Asimismo la Disposición adicional novena dispone que, trascurrido el plazo, el silencio administrativo es en estos casos, negativo, razón por la cual, en la mayoría de ocasiones, la tramitación de esta clase de expediente tiende prolongarse muchos meses.

Finalmente, a efectos de estimación del periodo que puede ser necesario para obtener la anhelada documentación, resulta importante señalar que en diversas provincias, la necesidad de concertar una cita previa para presentar la documentación relativa a la oferta de trabajo, ya dilata la presentación del expediente algunos meses,  si a esto le añadimos la situación de saturación que padecen algunas misiones diplomáticas o consulares españolas, no es exagerado pensar que, en algunos supuestos, la duración de la tramitación de una Autorización de residencia y trabajo está próxima al año.

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