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Artículos jurídicos

Responsabilidad médica.  Trasplantes y medicina capilar

AUTOR
Redacción editorial
Tiempo de lectura: 19 min

Publicado

Por José Domingo Monforte. Socio director de Domingo Monforte Abogados y Dra. Laura Mª Caicedo Albarello. Médica y Cirujana general. Máster en trasplantes y medicina capilar
 
En breve: Se aborda el estudio de la responsabilidad civil médica en la praxis de la medicina capilar, desde una doble y dual perspectiva ciertamente novedosa por la integración de conocimientos médicos y jurídicos que aportan una visión de mayor profundidad, amplitud de la problemática y casuística jurídica y médica.
 
Sumario: 

El tratamiento de la alopecia
Evolución jurisprudencial sobre la naturaleza jurídica del contrato
El consentimiento informado en el trasplante capilar. Información de riesgos
La publicidad engañosa contradictoria con la información del riesgo consentido
El daño y su resarcimiento
Conclusiones

El TRATAMIENTO DE LA ALOPECIA
La responsabilidad civil gravita sobre riesgo y daño. En la medicina satisfactiva o estética no están ausentes ni el factor del riesgo ni el daño, y cuando se ligan por un enlace causal embrionan la responsabilidad médica.
Asistimos a lo que se ha venido a conocer como la “democratización de los tratamientos estéticos” con una oferta de servicios y precios que posibilitan el acceso a todo tipo de pacientes -clientes a los que, por lo general, les une la preocupación común latente, en todos ellos, de mejorar su aspecto estético-. Sin embargo, las ofertas de bajo precio o precio de ventaja pueden entrañar un incremento de riesgos por deficiencias en la prestación de un servicio médico que se oferta sin riesgos y que, en ocasiones, se presta por profesionales sin la cualificación requerida.
La medicina capilar ha tenido en los últimos diez años avances muy relevantes con soluciones estéticas efectivas, no ausentes de riesgos.
La visión médica especializada sobre las técnicas aceptadas por la comunidad científica como más fiables nos las aporta la Dra. Caicedo:
El trasplante capilar es una solución a los problemas de alopecia androgénica primordialmente. Está catalogado como una intervención médico-quirúrgica que se considera mínimamente invasiva; ha avanzado a través de los últimos años en busca de mejorar los resultados a nuestros pacientes, enfocados en dar más naturalidad, minimizar la recuperación en tiempo como lo hacemos en la actualidad con trasplantes avanzados sin rasurar, trasplante de pelo largo y trasplante capilar extrayendo el pelo de la zona corporal, para aquellos pacientes con zonas donantes deficientes. Por otra parte, existe el trasplante Robotizado Artas y diferentes equipos tecnológicos que avanzan y con los cuales se pueden obtener muy buenos resultados que distancian a los resultados de “pelo de muñeca” que veíamos hace unos años.
La intervención consiste en la extracción de unidades foliculares de la cabeza de forma individual, como lo indica en inglés sus siglas del “común” Trasplante FUE (Folicular unit extraction).
Se realiza con anestesia local y la duración de la intervención oscila entre 4 a 10 horas -el tiempo es proporcional a la cantidad de unidades foliculares, grado de alopecia y técnica utilizada-. El paciente se puede incorporar a sus actividades de vida diaria entre 3 a 7 días, dependiendo del tipo de intervención realizada.
Resulta conveniente y oportuno citar a la Sociedad Internacional de Restauración y Cirugía Capilar ISHRS (International Society of Hair Restoration Surgery), en la medida que agrupa a profesionales de más 70 países, que han venido desarrollando y perfeccionando un procedimiento quirúrgico conocido como trasplante de unidades foliculares y escisión de unidades foliculares (FUE) que, cuando se realiza correctamente, es seguro y efectivo para revertir la apariencia de la pérdida de cabello y brindar resultados de apariencia natural a pacientes con Alopecia Androgénica (AGA), también conocida como calvicie de patrón masculino o pérdida de cabello con patrón femenino.
EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO
La asistencia médico-sanitaria entre médico y paciente se ha considerado, de forma tradicional, por la doctrina y jurisprudencia como un contrato de arrendamiento de servicios o de obra, según se asentara sobre el contenido de la obligación contractualmente asumida por el facultativo, de medios o de un resultado (ex. art. 1101 y 1544 del Código Civil).
 
Y así la jurisprudencia distinguía -desde antiguo- entre la medicina curativa, necesaria o asistencial y la medicina voluntaria o satisfactiva. Exponente claro de esta doctrina superada lo fue la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 25 abril 1994 (Sentencia nº 349/94, rec. 1876/1991), que trazó  una clara  línea de distinción entre la medicina asistencial y la medicina satisfactiva o voluntaria, con diferentes consecuencias en cuanto a las obligaciones que de ellas derivaban: en la medicina asistencial mantuvo el carácter medial, si bien en la medicina satisfactiva, sin perder el contenido obligacional medial, la inclinan hacia el arrendamiento de obra en la medida en que el interesado acude al médico para mejorar un aspecto físico/estético o transformar un acto biológico -actividad sexual-. Y concluye sosteniendo que la obligación es todavía de medios, aunque haciendo recaer sobre el médico no solo la utilización de los medios idóneos a tal fin, intensificando la obligación de informar al cliente -que no paciente- tanto del propio riesgo de la intervención como de las posibilidades de que no se logre el resultado que se busca, y de los cuidados y actividades que resulten precisos para su aseguramiento.
Dicho criterio jurisprudencial -que convivió pacíficamente y representó múltiples condenas- es revisado y matizado con la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 13 de abril del 2016 (que se desentiende de la obligación de resultado para seguir gravitando sobre la de medios, aun cuando de medicina satisfactiva se trate). Y así se sostiene al estimar el recurso en interés casacional ante la condena de indemnizar a un paciente por el solo y mero hecho de no haber alcanzado el resultado deseado, a pesar de la correcta actuación del médico y de la adecuada información dada al paciente: “La sentencia, ciertamente, desconoce, como si no existiera, la doctrina reiterada de esta Sala sobre la obligación de medios y de resultados como criterio general en el ámbito de la responsabilidad civil médica justificando el interés casacional del recurso que, de otra forma, no se hubiera admitido. Una cosa es que la jurisprudencia no sea vinculante y que motivadamente puedan los tribunales apartarse de la misma y otra distinta que el tribunal de instancia la ignore, y se resuelva en contra de ella, como ocurre en este caso.
 
La sentencia de 7 de mayo 2014, que reproduce la más reciente de 3  febrero de 2015, con cita de las sentencias de 20 noviembre 2009, 3 marzo 2010 y 19 julio 2013, en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo siguiente: “La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico , al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual (SSTS 12 de marzo 2008; 30 junio 2009)”.
Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 abril 1994, 11 febrero 1997, 7 abril 2004, 21  octubre  2005, 4 octubre 2006, 23 mayo de 2007 y 19  julio 2013).
Estamos ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 octubre 2005, obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención, y esta información no fue proporcionada debidamente.
Es el caso que hubo información y que esta ha sido calificada de correcta y suficiente en la sentencia, y no consta de la lectura de la misma que a la paciente se le prometiera el resultado. La promesa del resultado no es una consecuencia de la información sino una deducción que la sentencia obtiene de la equivocada doctrina jurisprudencial con la que da respuesta al problema planteado, en el sentido de que este debía necesariamente obtenerse, porque así lo exigía el contrato al margen de la buena o mala praxis médica; criterio que es, además, contradictorio con la información recibida en la que al paciente se le advierte de los riesgos de la operación, que finalmente se materializaron, pese a lo cual decide someterse a ella. La cirugía estética o plástica no conlleva la garantía del resultado y si bien es cierto que su obtención es el principal objetivo de toda intervención médica, voluntaria o no, y la que la demandante esperaba, el fracaso no es imputable al facultativo por el simple resultado, como aquí se ha hecho, prescindiendo de la idea subjetiva de culpa, a la que no atiende la sentencia que pone a cargo del profesional médico una responsabilidad objetiva contraría a la jurisprudencia de esta Sala.”
Podemos concluir que estamos, en el tratamiento judicial de la responsabilidad en la medicina satisfactiva del trasplante capilar, ante una obligación de medios en la que se intensifica el deber de información sobre los riesgos.
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN EL TRASPLANTE CAPILAR. INFORMACIÓN DE RIESGOS
Información y consentimiento son derechos básicos del paciente y de la relación que une al médico con su paciente, elemento esencial de la lex artis y fuente de responsabilidad cuando se vulnera o es infringido o saboteado dicho esencial derecho del paciente y correlativo deber del médico. Y ello por la mera formalidad o por la contradicción o ligereza y falta de rigor entre la información verbalizada y la documentada preventivamente sometida a la firma, como acto meramente formulario bajo el parcial o completo despistaje del paciente en la comprensión del riesgo al que se somete. Debiendo, por el contrario, ser con efectividad tratado como una obligación y un acto al que debe dedicar tiempo y esfuerzo de modo que de una forma franca y comprensible para el paciente éste pueda consentir y decidir.
La doctrina jurisprudencial es pacífica, constante y sin fisuras. En ello insiste la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2015:  “La Jurisprudencia de esta Sala, de forma reiterada -STS 30 junio 2009, y las que en ella se citan-, ha puesto de relieve la importancia de cumplir este deber de información del paciente en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los médicos, y es requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica (SSTS de 2 octubre 1997; 29 de mayo y 23 julio de 2003; 21 diciembre 2005, entre otras). Como tal, forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico (SSTS 25 abril 1994; 2 octubre 1997 y 24 mayo 1999). Se trata de que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud y de que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un centro o especialistas distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la misma”.
 
Con más profundidad pero con idéntica orientación y sentido, la posterior en el tiempo STS de 24 de noviembre de 2016 (Ponente: Jose Antonio Seijas Quintana): “Con reiteración ha dicho esta Sala, que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial (SSTS 29 mayo; 23 julio 2003; 21 diciembre 2005; 15 noviembre 2006; 13 y 27 mayo 2011; 23 octubre 2015), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica , antes con la Ley General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto. El consentimiento informado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, pero presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria (SSTS de 28 diciembre 1998, 17 abril  2007, rec. 1773/2000, y 30 abril 2007, rec. 1018/2000). El art. 10.1 de la Ley 41/2002, de 24 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LAP), incluye hoy como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones.”
Descendiendo a la materia objeto de este trabajo, sobre el tratamiento de los riesgos que en el trasplante capilar deben ser necesariamente informados y consentidos antes, durante y después, nos aporta luz la Dra. Caicedo. Informa lo que debe constituir punto de partida en la relación de la prestación que es la necesaria e inesquivable cualificación, idoneidad y especialización del profesional que va a aplicar la técnica en el acto médico-quirúrgico, siendo que en ningún caso deben autorizarse en profesionales sin la cualificación y especialización para la aplicación de este acto médico.
Durante los últimos años ha aumentado la oferta de este servicio por diferentes clínicas que se han transformado en centros capilares y otras que se han creado con esa modalidad, sin tener en cuenta la idoneidad profesional. Centros en los que las intervenciones son realizadas por personal no cualificado, incluso por personal técnico capilar. De nuevo resulta oportuna la cita de la Sociedad Internacional de Restauración y Cirugía Capilar, en la medida que viene advirtiendo del mercado negro en el que clínicas low cost están ofreciendo trasplantes capilares a precios de saldo, realizados por médicos no entrenados, auxiliares o enfermeros.

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