Tráfico de drogas y formas imperfectas de ejecución: delimitación actual del Tribunal Supremo

La tentativa en el delito de tráfico de drogas presenta un carácter excepcional debido a la configuración del artículo 368 del Código Penal (CP) como delito de peligro abstracto y de consumación anticipada. La STS 167/2026, de 25 de febrero, reafirma el criterio restrictivo consolidado, admitiendo la tentativa únicamente cuando el sujeto no participa en el concierto previo, no es destinatario de la sustancia y carece de disponibilidad efectiva sobre la misma, especialmente cuando la intervención policial ha neutralizado previamente el objeto del delito.

La cuestión relativa a la admisibilidad de la tentativa en el delito de tráfico de drogas constituye uno de los ámbitos más controvertidos dentro de la práctica del Derecho penal. La citada sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 25 de febrero, ofrece una ocasión particularmente adecuada para precisar los criterios restrictivos que rigen la apreciación de formas imperfectas de ejecución en el ámbito del artículo 368 del Código Penal.

El delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas se configura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada. Ello implica que el momento consumativo se adelanta de forma significativa, sin exigirse la efectiva puesta en circulación de la sustancia ni la producción de un resultado lesivo concreto. Basta la realización de cualquiera de las conductas típicas —posesión, transporte, promoción o facilitación— siempre que estén orientadas al tráfico ilícito.

Esta configuración típica condiciona directamente la delimitación de la tentativa. Como señala la STS 167/2026, la jurisprudencia mantiene de forma constante un criterio restrictivo en su apreciación, dada la dificultad de identificar actos ejecutivos no consumados en un tipo que ya integra conductas que, en otros delitos, serían meramente preparatorias. En este contexto, la frontera entre actos preparatorios y actos ejecutivos pierde parte de su funcionalidad clásica, desplazándose el análisis hacia el grado de disponibilidad de la sustancia y la integración del sujeto en el plan delictivo.

Desde una perspectiva dogmática, ello supone que el inicio de la ejecución en el artículo 368 CP se anticipa hasta extremos que reducen considerablemente el espacio lógico de la tentativa. La tipificación de conductas como la posesión preordenada al tráfico o el simple transporte con finalidad ilícita convierte en actos consumados lo que, en otros tipos penales, serían fases previas de ejecución.

(Imagen: E&J)

En esta línea, la doctrina jurisprudencial ha venido entendiendo que, en supuestos de envío de droga —especialmente en el tráfico internacional—, el delito se consuma desde el momento en que existe un concierto previo entre remitente y destinatario, quedando la sustancia a disposición de este último, aunque no medie aprehensión material. La figura de la posesión mediata permite así afirmar la consumación y extender la responsabilidad a los partícipes en la operación global, incluso en ausencia de contacto físico directo con la sustancia.

Ahora bien, la STS 167/2026 insiste expresamente en el carácter excepcional de la tentativa, que solo resulta admisible cuando concurren cumulativamente determinados requisitos. En particular, el Tribunal Supremo establece que cabe apreciar tentativa cuando el sujeto no ha intervenido en la operación previa de importación o transporte, no figura como destinatario de la sustancia y no llega a tener disponibilidad efectiva sobre la misma.

La exigencia de estos tres elementos responde a una lógica de exclusión: únicamente cuando el sujeto queda fuera del núcleo funcional del tráfico puede afirmarse que su conducta no alcanza el grado de consumación. La ausencia de concierto previo impide integrar al sujeto en el plan delictivo global; la falta de condición de destinatario excluye la disponibilidad potencial; y la inexistencia de disponibilidad efectiva elimina el dominio sobre el objeto del delito.

En aplicación de tales parámetros, la sentencia considera tentativa el comportamiento de quienes, aun dirigiéndose al lugar donde se encontraba la droga con la finalidad de extraerla y portando medios para ello, no habían participado en el concierto previo ni eran destinatarios, concurriendo además la circunstancia determinante de que la sustancia había sido previamente intervenida por la policía.

Este último elemento introduce una dimensión relevante en la delimitación de la tentativa: la neutralización previa del objeto del delito. La intervención policial rompe la cadena de disponibilidad y priva de eficacia al iter criminis en su fase final, situando la conducta de los acusados en un plano ex post respecto de un delito ya frustrado en su dimensión material. En estos casos, la actuación posterior carece de capacidad real para lesionar el bien jurídico protegido, lo que refuerza su calificación como tentativa.

(Imagen: Ministerio del Interior)

La resolución subraya asimismo que, ante la falta de acreditación del concierto previo, debe operar un criterio favorable al reo. Este aspecto resulta especialmente relevante desde la perspectiva probatoria: la línea divisoria entre consumación y tentativa no depende exclusivamente de la estructura típica, sino también de la suficiencia de la prueba sobre la integración del sujeto en la operación de tráfico. La ausencia de prueba sobre elementos clave como el acuerdo previo o la condición de destinatario impide afirmar la consumación con el estándar exigido en el proceso penal.

Desde una perspectiva sistemática, la sentencia reafirma la tensión entre la amplitud del tipo del artículo 368 CP y las exigencias del principio de intervención mínima. La restricción de la tentativa actúa como mecanismo de contención frente a una tipicidad expansiva que absorbe conductas de muy diversa entidad, pero al mismo tiempo desplaza el centro de gravedad del análisis hacia el terreno probatorio y la reconstrucción del plan delictivo.

En este sentido, la delimitación de la tentativa en el tráfico de drogas presenta un marcado carácter casuístico. La apreciación de formas imperfectas de ejecución exige un examen minucioso de las circunstancias concretas del caso, en particular, del grado de participación del sujeto en la operación, su conocimiento del plan delictivo y su capacidad de disposición sobre la sustancia. Estos elementos se erigen en los verdaderos criterios operativos para diferenciar entre consumación y tentativa.

En definitiva, la STS 167/2026 consolida una línea interpretativa que, sin excluir la tentativa, la reserva para supuestos marginales caracterizados por una intervención no concertada, tardía y sin dominio sobre la sustancia, especialmente cuando el objeto del delito ha sido previamente neutralizado. La distinción entre consumación y tentativa continúa pivotando sobre el grado de integración del sujeto en el plan delictivo y la efectiva disponibilidad de la droga, configurándose como un juicio jurídico que combina elementos estructurales del tipo y exigencias probatorias propias del proceso penal.