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Artículos jurídicos

Una nueva causa de indignidad sucesoria

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Redacción editorial
Tiempo de lectura: 17 min

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I.- Introducción

Prima facie, los supuestos de indignidad constituyen un propio numerus clausus, donde no parece fácil(1) admitir la extensión analógica. Pero la pregunta inquietante es si propiamente el supuesto del Digesto(2),lejos de constituir otro supuesto semejante, no está ya conceptualmente integrado formando parte de la propia norma del art. 11, núm 4 correctamente interpretada.





 





                Algo semejante ocurre, si se comparan los arts. 756.5º y 6º y 674 del Código Civil español, con el “dictum” citado de Vallet, y el tantas veces repetido texto del Corpus (3)

                No parece que en la concepción actual, tengamos que someternos a una interpretación puramente literalista sino a los dictados de una determinación “more italico” y no “more galico”, y a las disposiciones de los títulos preliminares de los cuerpos legales (4)y a la misma tradición jurídica que alberga en su seno los antecedentes históricos, entre los cuales, se halla el Derecho romano, que es expresión, además de “derecho y razón”, es decir de lo “jurídicamente razonable” (5)

 

II – Planteamiento del problema

 

Leemos en la pág., 303 de la obra de Vallet(6) que “la indignidad sucesoria surge y se desarrolla como institución jurídica en el derecho imperial romano. Fue elaborado por los juristas – explica KASER – que partiendo de su aplicación en un caso aislado llegan a constituir una institución(7)(Derecho institucional de ROCA SASTRE)” y añade “En el Corpus iuris los textos referentes fueron recopilados en el Digesto 34,9. De his quae indignis auferuntur, y en el Código 6, 35 “De his quibus indignis hereditates auferuntur, et ad senatus consultum sabinianum”. Luego nos precisará(8) – sus causas principales fueron (entre otras que cita) : “enajenación de la herencia o parte de ella en vida del causante sin conocimiento de éste”.

                El art. 11, núm. 4 del Código de Sucesiones dice: “El que de forma i-˜legal ha inducido a otorgar, revocar o modificar un testamento o ei ha impedido hacerlo; el que, conociendo estos hechos, ha hecho uso de ellos; el que ha destruido, escondido o alterado el testamento-” en tanto que en los arts. 756-5 y 674 del CC español dicen: “art. 756 – Son incapaces de suceder por causa de indignidad. (-) 5º El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.

 6º El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro propósito.

Art. 674 – El que con dolo, fraude o violencia impidiere que una persona, de quien sea heredero abintestato, otorgue libremente su última voluntad, quedará privado de su derecho a la herencia, sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que haya incurrido.

 

(1) Vide art. 4 del CC.

Lo que ocurre, es que no se trata de una extensión, a otra situación, sino de la posible interpretación integrativa de algo que ya está dentro de la misma norma interpretada.

Sin perjuicio de lo que veremos más adelante si lo que se pretende es conectar la indignidad con la burla del heredero a la voluntad del testador tanta burla es engañarle consiguiendo un testamento con fraude, como engañarle, haciendo desaparecer sus bienes, lucrándose, y vaciando así la herencia. Cualitativamente es lo mismo. Las fórmulas, argucias, modalidades o medios para defraudar no es lo esencial. Lo esencial es la defraudación.

Ad exemplum, hasta en el mismo derecho penal, consideremos lo que dice Vallet (obra en prensa) al afirmar: “En 1994, reitera el Kaufmann que el principio nullum crimen sine lege <<no puede significar más una estricta prohibición de la analogía, pues una prohibición tal tendría como condición que el delito en las circunstancias de hecho legales se pudiera definir en forma excluyente a través de conceptos unívocos. Esto es, sin embargo imposible. Lo que el principio nullum crimen sine lege enuncia es, más bien, que el tipo de la acción punible esté fijado en una ley penal formal, es decir, tiene que ser descrito en forma más o menos completa. La analogía en el derecho penal encuentra, por consiguiente, sus fronteras en el tipo de antijuricidad que subyace en el supuesto de hecho legal>>”.

 

(2)Vide el texto del mismo en la nota anterior 2. Claro está que el texto es integrable, ya que forma parte del “Corpus” y de la tradición jurídica catalana (art. 1 de la Compilación). A la misma conclusión se llega (“antiguas leyes”) si se atiende al título 3 del Código Civil español. Vide “infra” nota 7.

(3)              Vide notas 2 y 5 anteriores. Si se advierte que la finalidad perseguida por la norma (vide art. 3 del CC español) es la defensa de la libertad de testar en orden a que prevalezca la voluntad del causante que decide testar enseguida se da uno cuenta que el que “suplantare” (756-6 CC) otro testamento, como que genera una voluntad distinta de la verdadera del testador la contraría, como también la contraría aquel que burla los bienes de la herencia, los saca, sin conocimiento del testador, de la herencia, de la esfera de su voluntad haciendo a ésta inútil, inutilizándola. Conceptualmente es lo mismo.

(4)              El título preliminar del Código Civil español, es una expresión de modernidad, que superó el texto inicial de la época de la Codificación, en la que privaba más el rigor jerárquico de la prelación de fuentes  ausencia de referencia a la equidad, así como de mecanismos interpretativos que favorecieran la adaptación de las leyes a los cambios sociales con transcendencia jurídica. La reforma que dio pie a la actual redacción (Ley de 17 de marzo de 1973) comporta un sistema de fuentes más flexible, donde los principios generales de Derecho no sólo son, en el orden de prelación, la última fuente sino que, vigilantes, informan la aplicación (o determinación) del Derecho, dispone normas interpretativas que conducen a la especial ponderación de la finalidad perseguida por la norma, la heterointegración interpretativa con singular atención a la conciencia social del momento de la aplicación de la norma, dispone dicho título preliminar – manda – la ponderación de la equidad (es decir, proscripción de la injusticia en el caso concreto, aún consecuencial) y sólo prohibe la utilización de la equidad cuando la resolución descanse exclusivamente en ella salvo expresa permisión de la ley; manda, en fin, tener en cuenta los antecedentes históricos y legislativos (léase tradición jurídica), proscribiendo así la sumisión literalista al texto de una norma determinada, al aludir al “espíritu” (más que sólo a la letra) de aquella; todo ello, claro está, en un marco de respeto al ordenamiento jurídico del momento de la aplicación y a la configuración y sentido de las instituciones (ROCA SASTRE) garantizándose así la seguridad jurídica (CASTAN, VALLET, que advierten la importancia que tiene la contemplación serena de la naturaleza de las cosas, lo natural).

                Vide la enjundiosa obra de VALLET DE GOYTISOLO. Metodología de la Interpretación del Derecho, Madrid, 1994, tomo I y Madrid 1.996, tomo II. Vide del mismo autor Estudios sobre las fuentes del Derecho. Madrid, 1982, en especial, págs. 203-214, 467-558, 737-742. Véase en relación a CAST¡N, sobre todo págs. 989-998. Vide en pág. 997 el doble binomio “Ni ley sin equidad ni equidad sin ley positiva´´. Vide CAST¡N TOBEÑAS. Teoría de la aplicación e investigación del Derecho (Metodología y técnica operatoria en Derecho Privado positivo). Madrid, 1947. Vide el discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de CASALS COLLDECARRERA. Madrid, 1983; Vide BADENES GASSET. Metodología del Derecho. Barcelona, 2000. Vide VALLET DE GOYTISOLO. Metodología de la interpretación del Derecho. Tomo I. Barcelona, 1944 y Tomo II. Barcelona, 1966. Vide PINTÓ RUIZ. Afloramiento y Determinación del Derecho según el maestro José Castán Tobeñas. Madrid: Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, 1999. FIGA FAURA Mos italicus y los juristas catalanes. Anales de la Academia Matritense del Notariado, T. XX, pág. 273. Vide PINTÓ RUIZ. Le noveau Titre préliminaire du Code Civil espagnol, Anales de l Université des Sciencies Sociales de Toulouse, 1978, Tomo XXVI, pág. 145-170, y del mismo autor Sentido de la equidad en el título preliminar del Código Civil. Edición de los Colegios de Abogados y Notarial y Academia de Jurisprudencia y Legislación de Barcelona. Barcelona, 1981. Uno de los mejores resortes interpretativos – muy faustamente practicado pero quizá no suficientemente advertida su procedencia rocasastriana – es la concepción del llamado “derecho institucional”. La norma jurídica, es sólo una representación de la institución dotada de una riqueza de matices, coloraciones, finalidades y detalles esenciales muy superior a la descripción legislativa, codificada, comprimida e ineludiblemente simplificada. El jurista a través de la norma ha de reconstruir en su plenitud la institución, y de su riqueza en su realidad ha de sacar las consecuencias. El prólogo de la obra de PUIG BRUTAU (escrito por ROCA SASTRE) “Estudios de Derecho comparado. La doctrina de los actos propios”, Barcelona, 1.951; VALLET DE GOYTISOLO en la pág. 1.131 de su “Metodología de la determinación del Derecho I´´, Madrid 1.994, reproduce  el decir de Roca Sastre afirmando: “En efecto, dice ROCA SATRE: “Bajo la idea básica de que el derecho no se crea sino que sólo se descubre, hay que sostener que en el mundo jurídico, al igual que en el orden físico, químico, etc., existe una serie completa de distintas figuras e instituciones jurídicas que se ofrecen al derecho positivo de cada pueblo como posibles fórmulas de protección de los intereses humanos-“.

                En orden a la determinación del derecho, según ROCA SASTRE, (lugar citado) para interpretar y completar el derecho positivo, el juez “contará con un resorte excelente mediante el derecho institucional, adoptado por el legislador, para extraer de él la norma adecuada, con lo cual no creará normas, sino que, sin extravasar su función, aplicará por lógica institucional la norma querida por el legislador al elegir este tipo de figura o institución elegida. En esta cantera abundante del derecho institucional ha de buscar el juez las normas integradoras en la aplicación del derecho positivo respectivo”.

                VALLET, contrario a la dogmática conceptualista, que daba lugar a un positivismo genuino y a la rigidez de su método de inversión, expresa que Roca Sastre supo despojarse de tal conceptualismo para transformarlo en lo que denominó “Derecho institucional”, caracterizado porque sus figuras son forjadas en la realidad, y requiriendo la adopción de las instituciones más convenientes, según criterios de adecuación histórica y local, para el bien común y, en definitiva, para la justicia.

                El concepto de “derecho institucional” aparece bastante perfilado en la actual literatura jurídica. Vide LUIS ROCA-SASTRE MUNCUNILL, en el libro titulado “Ramón María Roca Sastre jurista en su vida y en su obra”, editado por el seminario JERÓNIMO GONZ¡LEZ (Centro de Estudios Registrales, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España), Madrid 1.988 (pág. 129 op. cit. ).

                ROCA SASTRE con respecto al derecho institucional, manifestaba verbalmente (lo habíamos oído repetidamente en aquellas añoradas charlas informales en las que el jurisconsulto vertía distendida y generosamente “ad docendum” su saber) que el Derecho se mostraba “de facto” como la envoltura de la institución, como el papel hace con el caramelo, vislumbrándose a través de él, y de sus indicaciones (impresas), las características, forma y contenido de la propia golosina; pero no cabe duda que para gustarla hay que ir mucho más “hacia dentro” sin detenerse en la periferia o superficie del papel, y hay que gustarla o vivirla, saborearla, ponderarla, calificarla  y experimentarla. El concepto real será entonces mucho más profundo, auténtico, completo, incluso con visión teleológica más plena que la que se hubiera obtenido con la sola visión periférica del papel, y la simple lectura de las leyendas impresas en él.

                La jurisprudencia española, no está alejada – siempre dentro de pautas de suma cautela, prudencia y mesura, pero sin declinar ni claudicar su vocación para la consecución de la justicia material en cada caso – tanto antes, como después, de la citada promulgación del nuevo título preliminar del Código Civil. Sólo para citar alguno ejemplos veamos la Sentencia del TS de 23 de marzo de 1950, según la cual, “en materia de interpretación de las normas legales es preciso partir de la literalidad de su texto, pero ha de tenerse en cuenta el valor del resultado, al fin de que tal interpretación conduzca a una consecuencia racional en el orden lógico”. Hay que vigilar pues, que la simple interpretación literalista no produzca un resultado, en el caso, irracional – y no olvidemos que como decía BIONDI, en el Derecho lo absurdo es lo injusto-.

                Del mismo modo la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1.970, dice: “que no bastan para realizar completamente la función interpretativa los elementos gramaticales y lógicos, pues si la Ley ha de estar en contacto con las exigencias de la vida real, que constituyen su razón de ser, es preciso que los resultados que se obtengan merced a esos dos elementos clásicos sean reforzados y controlados por la aplicación del que suele llamarse elementos sociológico, integrado por aquella serie de factores ideológicos, morales y económicos que revelan y plasman las necesidades y el espíritu de la comunidad en cada momento histórico´´.

                La sentencia del T.S. (sala de lo social) de 5 de noviembre de 1.985, en su Fundamento PRIMERO dice: “el texto positivo ha de entenderse, interpretarse y aplicarse a la luz de los valores y principios superiores inspiradores del ordenamiento jurídico, tipificado en la Constitución (R. 1.978, 2.836) como superador del puro formalismo y del estricto positivismo. De aquí que el artículo 3 del Código civil oriente fundamentalmente a la búsqueda e indagación del espíritu y finalidad de la norma, entendidos no tanto como hallazgo de la voluntad del legislador o de la Ley y sí en cuanto obtención de un resultado potenciador de esa realidad social, vivificada por el hombre inserto en una permanente convivencia, y que ha de ser armonizada por la Ley. Asimismo, dicho precepto induce al ajuste equilibrado de la norma al caso, según los principios generales del derecho, para llegar a la real humanización de aplicación singularizada y concreta a una determinada persona ñsentencia de 19 de octubre de 1.981 (R. 3990), 15 de julio de 1.982 (R. 4620) y 29 de junio de 1.983 (R. 3063), a título de ejemplo-´´.

                A su vez, el Fundamento TERCERO de la sentencia de la Sala de lo Penal del T.S. de junio de 1.994 – dice: “Sin duda que el Ordenamiento Jurídico  no se sustrae al carácter profundamente dinámico de la vida de relación y que, de alguna manera, evoluciona al compás de los acontecimientos sociales, como expresamente se destaca en el artículo 3.1 del Código civil que, estando incluido en su Título Preliminar, tiene proyección general a todo el Sistema, y que llama a la realidad social del tiempo en que la norma jurídica se aplica para con ella y otros instrumentos técnicos obtener el verdadero sentido y alcance del precepto que haya de aplicarse. Todo, sin duda, dentro del más absoluto, estricto e incondicionado respeto al principio de legalidad (artículos 25 de la Constitución [RCL 1.978, 2836 y ApNDL 2875] y 1 del Código Penal)´´.

                Y en análogo sentido, con cita de una sentencia de la Sala 1º, la sentencia de la Sala 3º del T.S. de 19 de septiembre de 1.994. Vide, en fin, SS del TS de 31 de marzo de 1.978, 23 de marzo de 1.950, e incluso 21 de noviembre de 1.934 y 10 de julio de 1.928.

                Si se examina la importante Ley 29/2002 de 30 de diciembre del Parlamento de Catalunya, (hoy pende recurso de inconstitucionalidad contra dicha Ley) podrá observarse que el título preliminar del Código Civil de Cataluña no se aleja, de dichos principios. En realidad el Principado estuvo como derecho históricamente, básicamente, consuetudinario, subsistiendo y adaptándose a los cambios gracias al sentido dinámico de la tradición jurídica catalana; y fue más proclive a la interpretación “more italico” que a la “more galico” como puede verse examinando las conclusiones del II Congres Jurídic Catalá, Libro del Congreso. Barcelona 1972 Conclusiones  de la Sección 1º,  Pág. 832 y sgte. Vide núm. 13 de la pág. 833.

Como es pues lógico, el título preliminar del Código Civil catalán consecuente con dicha tradición jurídica, perceptor del sentido funcional de las normas jurídicas escritas y sensible a la influencia de la conciencia social, atento a los primero principios, alguno de ellos más allá de los sistemas voluntaristas, es decir, previos, y a la utilización de la hermenutica jurídica para adaptarse – a veces sin el concurso del legislador – a los cambios “verdaderamente sentidos como obligatorios (“opinio seu necesitatis y texto de Juliano D.I, III, 32) no está alejado, por antiguo, clásico y progresivo del citado título preliminar del C.C. español. Vide la obra de Camps i Arboix, Modernitat del Dret Catalá. Barcelona, es decir, tradicional de esta concepción de la aplicación – determinación del Derecho, secularmente sentida y practicada en el Principado.

(5)La tradición jurídica catalana, a la que se refiere el art. 1º de la vigente Compilación de Derecho Civil de Cataluña – es la versión post-constitucional – que aún está vigente (la ley catalana 29/2002 de 30 de diciembre dispone que la sustitución del actualmente vigente art. 1 de la Compilación operará el día 1 de enero de 2004 – Disposición transitoria única; aparte el ya mencionado problema de su planteada inconstitucionalidad) aprecia la también mencionada tradición en el art. 1º de la redacción inicial de la Compilación de 1960. Pero en aquel entonces (1960), no se alcanzó a utilizar nada más que el verbo “interpretar” sin conseguirse que a la sazón en la versión final permaneciera también el verbo “integrar”. Cuando se promulgó la Compilación, el problema de las fuentes del Derecho en las llamadas regiones forales, estaba regulado, básicamente, por los artículos 12 y 13 del Código Civil. En el art. 12 se decía que “en lo demás (es decir, diferente del título preliminar y IV del libro I que eran de aplicación directa general) las provincias y territorios en que subsiste Derecho foral lo conservarán, por ahora, en toda su integridad, sin que sufra alteración su actual régimen jurídico escrito o consuetudinario por la publicación de este Código, que regirá tan sólo como derecho supletorio en defecto del de aquéllas. Así pues, el art. 12 no llamaba directamente al Código Civil como supletorio, sino sólo como supletorio después, y en su consecuencia en defecto de disposiciones del supletorio catalán que era el derecho canónico y en su defecto el romano; de tal manera que regían las disposiciones autóctonas de Cataluña,  (Constitucions i altres Drets de Catalunya, Compilación de 1704; compilación, no código) y en su defecto el derecho canónico y en su defecto el derecho romano, y en su defecto el Código Civil español. En el art. 13, en cambio, se disponía para Aragón y Baleares la vigencia inmediata del Código Civil “en cuanto no se oponga a aquellas de sus disposiciones forales o consuetudinarias”.

                Cuando los compiladores (cuya labor culminara con el texto del año 60. Ley 21 de julio de 1960) redactaban el art. 1 eran conscientes de que el páfo. 1 llamaba al Código civil, directamente después del texto de la Compilación, sin anteponer como supletorios el derecho canónico y el derecho romano pero alcanzaron por los menos a llamar a la tradición jurídica catalana, con las antiguas disposiciones del derecho canónico y romano, para interpretar los preceptos de la compilación. No consiguieron que incluyera la palabra “integrar” porque podía representar “añadir”. Como se lee en una vieja edición del MEDINA Y MARAÑON Leyes civiles de España. Madrid, 1964, pág. 30 nota 1 ” Antes de la vigencia de las actuales Compilaciones tenia declarado la jurisprudencia: En defecto de la legislación especial de Cataluña, rige el Derecho común (denominación que abarca el canónico y el romano, por el orden de prelación de sus respectivas fuentes) como supletorio, y de aplicación preferente al Civ. (S. de 31 oct. 953.) Las Decretales son de preferente aplicación, en Cataluña, al Derecho romano. (SS. de 23 y 29 oct. 907, 12 nov. 910 y 5 feb. 949.) El Derecho romano sólo es aplicable en Cataluña, cuando no se regule la institución o acto de que se trate en el Derecho canónico, pero no para modificar sus disposiciones. (S. de 12 ab. 954.) El Derecho romano suple la falta de normas del Derecho catalán y del canónico. (S. de 22 jun. 948.) El Derecho romano está vigente como supletorio en Cataluña. (S. de 10 dic. 952.)

“La legislación común sólo rige en Cataluña como supletoria, después del Derecho canónico y del romano, en aquellos aspectos no previstos por el Derecho foral. (S. de 8 mar. 951. ) Sólo para suplir las deficiencias del Derecho catalán y de sus supletorios – Derecho canónico, Derecho romano y doctrina de los Doctores, aceptada y recibida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo -, puede aplicarse como supletorio el Código civil, pero nunca para desvirtuar o enmendar lo prevenido en la legislación foral. (S. de 11 dic. 953)´´.

                Se pretendía pues incluso incorporar aquello que faltara a las instituciones a tenor del texto compilado, donde evidentemente era muy conveniente su posibilidad de integrar tomando la sustancia acaso omitida de las disposiciones romanas y canónicas de procedencia.

                Por fin la Ley 13/1984 de 20 de marzo del parlamento, al proceder a la nueva redacción (la actual, hasta 1 de enero próximo salvo la dicha cuestión de inconstitucionalidad sobre el CCC) no dice solamente “para interpretar” sino que expresa “para interpretar e integrar” con lo que, se cumplía el propósito de los compiladores que querían que quedara a salvo todo el inmenso contenido jurídico y vital de la tradición romano-canónica (orden de suplencia: 1º canónico, 2º romano) capaz de integrar y complementar el escueto texto compilado, texto que aún llamado compilado, es en realidad codificado, con su propia y natural simplificación y generalización purificadora de elementos, detalles y circunstancias cuya copia obsta al deseado carácter general de las normas.

                Este era pues, la querencia de los compiladores, y en la nueva redacción, está integración puede enriquecer no sólo el texto compilado sino “las otras normas”, es decir, el D. Civil de Cataluña. No todos los compiladores pudieron disfrutar (la vida es finita) de la nueva redacción (repito, la actual, hasta 1 de enero próximo) del texto compilado pero de sobrevivir su promulgación mucho, íntimamente, les habría alegrado (Vide Fundamento 1º , al final de S del TSJC 19 de junio de 1997, núm. 19. Vide sic. Ftos 3º y 4º de la S del TSJC de 22 de julio de 1991, y también los Ftos. Segundo, en su páfo 4º y Tercero en su páfo 2º de la S del TSJC de 4 de diciembre de 1989.

                Esta llamada a la integración ñ respetando los principios generales que inspiran el ordenamiento jurídico de Cataluña ñ salvaba el rigor de la llamada directa como supletorio al Código Civil español.

                ENCARNA ROCA, en su Institucions del Dret Civil de Catalunya (PUIG I FERRIOL y ENCARNA ROCA) Volúm I, Valencia, 1998, págs. 66 y 67 dice:”(-) les normes compilades s han de completar amb allÚ que és la tradició jurídica catalana, la qual cosa no vol dir que es mantinguin en vigor aquelles institucions histÚricament vigents, que la Compilació no recull. El mateix criteri s ha emprat en la DF la CS, que estableix que “resten substitüits per aquesta llei els arts. 63 a 276 de la Compilació del Dret civil de Catalunya i la llei 9/1987, de 25 de maig, de Successió Intestada”. I en la DF 1 CF, que estableix que “Queden substitüits pels preceptes corresponents d aquest Codi” les normes i disposicions que s hi citen. La tÁƒ–¹cnica de la integració per mitjá del recurs a la tradició jurídica catalana té, perÚ, un límit: que estigui d acord amb els principis generals de l ordenament jurídic catalá. I s aplica a qualsevol classe de normes, tant si són compilades, com si no ho són (p.ex., la llei de censos). Encara que en alguns casos pot resultar molt difícil dur a terme aquest tipus de tÁƒ–¹cnica, donada la novetat de les disposicions contingudes tant en el Codi de successions, com en el de família”.

                La Ley 29/2002 de 30 de diciembre de 2003 en su artículo 111-2 y en el 111-5 mantienen una gran sobriedad, aunque no expresa cuales son los nutrientes de la tradición jurídica catalana, salvo la alusión a la jurisprudencia, pero no se efectúa explicita mención de las antiguas leyes, costumbres y doctrina (Nótese – la cuestión de inconstitucionalidad aludida, con respecto a dicha ley).

                Aunque bajo un punto de vista doctrinal ñ sobretodo si entra en vigencia el completo Código Civil que se anuncia ñ y técnico el Código sustituye al antiguo ius comune y por ello sustituye tanto a las disposiciones de la Compilación de 1704 como a los derechos romano y canónico, a nosotros nos gustaría que se respetara  expresamente el orden de prelación de fuentes del art. 12, no del art. 13, originarios del Código Civil al que hemos hecho referencia.

Codificar sí, pero amplia suplencia de los derechos romano y canónico sin contrariar ñ eso sí ñ los principios del ordenamiento jurídico catalán que resulten de su actual totalidad (y los principios previos inderogables).

                Pero, en verdad que los derechos romano y canónico sólo entran por la vía de interpretación integrativa, pues, encarnan la tradición jurídica catalana.

(Vide en Economist & Jurist, Edición Cataluña núm. 5, Abril-Junio, 2003)

                Sólo nos resta afirmar que el viejo y antaño carácter supletorio de los derechos canónico y romano resulta de la constitución del año 1599 que dispuso el orden de prelación de las fuentes del derecho civil catalán. Esta Constitución dice así:

DEL DERECHO QUE SE DEBE SEGUIR EN DECLARAR LAS CAUSAS

TÍTULO XXXI – FELIPE II en las primeras Cortes de Barcelona. Año 1599

Capitulo 40

De igual manera establecemos y ordenamos, con loamiento y aprobación de las presentes Cortes, que los doctores del Real Consejo deban decidir y votar las causas que se sigan en la Real Audiencia, conforme y según las disposiciones de los Usatges, Constituciones, Capítulos de Corte y otros derechos del presente Principado y Condados de Rosellón y Cerdaña y, en los casos en que faltaren dichos Usatges, Constituciones y otros derechos, deban decidir dichas causas según las disposiciones del Derecho Canónico y, faltando éste, del Civil y doctrinas de los Doctores; y que no las puedan decidir ni declarar por equidad, a menos que esté regulada y conforme a las reglas del derecho común y que consignan los doctores sobre materia de equidad. (Traducción de PONS GURI y SANDALINAS FLORENZA Constituciones y Otros Derechos de Cataluña, Lib. I, Tít. XXX. Ed. Bosch. Barcelona, 1952).

                La jurisprudencia de entonces fue contundente:  El derecho romano (al que llamaban “Civil”), y aún antes que éste el canónico, son supletorios en Cataluña en defecto de los usatges, Constitucions y altres drets, que es lo que constituye la legislación especial de aquel territorio; por lo tanto no pueden reputarse aquellos infringidos por la sentencia, cuando se ha aplicado en ella uno de dichos usatges. (S. T.S. 8 de mayo de 1861).

Pero es inaplicable el Código Civil cuando existen disposiciones de derecho Catalán, o de sus supletorios canónico y romano, que tienen preferencia sobre aquél. (S. T.S. 13 mayo 1896, 10 marzo 1893, 8 febrero 1896, 14 enero 1899, 1 marzo 1902, 8 junio 1904, 3 marzo 1906, 23 octubre 1907, 18 marzo, 3 abril y 11 diciembre 1911, 27 junio y 9 julio 1917 y 5 enero 1918).

(6) Vide “supra” nota 1.

(7)Al erigir una institución determinando sus características más destacadas emerge una entidad jurídica, cuya vitalidad se desenvuelve dentro del perímetro de su configuración llegando a alcanzar una plenitud de características, matices, notas y esencias que extavasan en mucho el codificado y simplificado texto original de la promulgación. Esta vida misma de la institución se pulimenta en fragor de la lucha de los intereses encontrados y abrillanta mediante la jurisprudencia y doctrina de los autores bajo la implacable realidad del imperio del sentido común. Es ROCA SASTRE quien con su doctrina del “derecho institucional” advierte la gran utilidad práctica que dicha doctrina proporciona, puesto que hay que ver en la norma jurídica la creación y determinación de las características generales de la institución, y ella con su nutrido contenido vital y real, proporcionará lo necesario para un enjuiciamiento equitativo, sin ultrapasar los límites que exige la seguridad jurídica, ya que la institución es tributaria en sus perfiles del mismo derecho positivo. Vide un análisis de ello en Ramón Mº Roca Sastre jurista en su vida y en su obra. Madrid, 1998, págs. 144 y siguientes por D. LUIS ROCA SASTRE MUNCUNILL. Vide en Revista Jurídica del Notariado, Octubre-Noviembre, 1999, pág. 11 La conceptuación instrumental del D. Ramón Mº Roca Sastre por J.J. PINTÓ RUIZ.

(8)Op. cit. Pág. 304.

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