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Casos de éxito

Responsabilidad profesional del abogado: mala praxis en la construcción de la prueba y pérdida de oportunidad

Socio director de Domingo Monforte Abogados Asociados.

Tiempo de lectura: 14 min

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  1. Supuesto de hecho



 El 4 de abril de 2011, D. Javier Aguilar presentó demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de retracto arrendaticio contra la mercantil TIERRAS Y CAMPOS S.L., bajo la dirección letrada de Dª Cristina Silva. Los hechos en los que se sustentaba la demanda eran los siguientes:



Javier Aguilar venía cultivando como arrendatario una finca rústica situada en Albacete, que era propiedad de los herederos de Doña María Alonso.

El 3 de marzo de 2011, el legal representante de la compañía propietaria le comunicó que había comprado dicha finca rústica, solicitando la transmisión de los derechos de pago único (ayudas directas a la Agricultura para su fomento) correspondientes a la parcela, pero negándose a exhibir la Escritura de compraventa.

Javier Aguilar, arrendatario, acudió al Registro de la Propiedad a comprobar este hecho, constando efectivamente que dicha compañía había adquirido la parcela el día 1 de marzo de 2011 y que los propietarios ya no eran los herederos de Doña María Alonso, sino que lo era la sociedad TIERRAS Y CAMPOS S.L. y que lo había adquirido por subasta pública a un precio muy inferior al valor real de la finca.

Ante la negativa del propietario, D. Manuel Gómez, de exhibir el título de adquisición de las tierras, el demandante dirigió burofax tanto al comprador como al vendedor solicitando la exhibición, de nuevo, a ambas partes de dicho título de transmisión, sin recibir respuesta. Es por ello por lo que dirigió un nuevo burofax al Notario que instrumentó el título de propiedad, quien aceptó su legitimación para reclamar dicha información documentada y entregó copia del título de propiedad (dado el 30 de marzo de 2011), conociendo en este momento las condiciones esenciales que figuraban en el título traslativo que accedió al Registro de la Propiedad y el precio cierto.

Javier Aguilar dedujo demanda con dicha información, bajo la dirección de la letrada Dª Cristina Silva, de retracto arrendaticio rústico aportando los contratos de arrendamiento correspondientes que él había firmado con los herederos de Dª María Alonso. Acompañó los tres últimos contratos de arrendamiento, junto con las tres últimas solicitudes de ayudas de la PAC y la última declaración de la renta. La compañía demandada, TIERRAS Y CAMPOS SL., se opuso a la demanda, alegando falta de legitimación activa al negar que el demandante tuviera condición de arrendatario de la finca, alegando, además, que desconocía si éste venía cultivando la finca y desde hace cuándo lo venía haciendo. Se hacía constar que en la Escritura de Hipoteca que fue objeto de ejecución la propiedad hipotecante declaró, so pena de falsedad: “que las fincas rústicas no se hayan arrendadas ni cedidas en aparcería”. Alegó también la falsedad de las firmas de los contratos de arrendamiento.

“El actor trata de fundar su derecho arrendaticio en la aportación tanto de contratos de arrendamiento rústico formalizados por escrito, como de las solicitudes de ayuda de la PAC”. (Foto: Economist & Jurist)

El propietario demandado aportó el título otorgado entre los herederos de Doña María Alonso y la mercantil TIERRAS Y CAMPOS S.L. como consecuencia de la ejecución hipotecaria, centrando su oposición en su condición de tercero de buena fe y que adquirió libre de cargas personales y reales.

Durante el procedimiento civil de retracto arrendaticio (tras la fase de alegaciones), el demandado interpuso cuestión prejudicial penal en el año 2013, suspendiendo así el procedimiento, formulando querella por falsedad documental y estafa procesal contra el demandante, por aportar los contratos de arrendamiento que se protestaban como falsos. El procedimiento penal, que fue defendido por la propia letrada que dirigía el proceso civil de retracto finalizó por Auto de sobreseimiento provisional en el año 2015, que fue confirmado en el año 2017 por la Audiencia Provincial de Albacete.

En el referido procedimiento penal dejó huella documental probatoria de las declaraciones de los anteriores propietarios, que reconocieron la certeza de la condición de arrendatario.

Concluido el proceso penal, la representación procesal del demandante del retracto arrendaticio solicitó la continuación del procedimiento civil, señalándose audiencia previa en noviembre de 2017.  Audiencia previa en la que la Abogada propuso como única prueba para acreditar la relación arrendaticia los recibos de pago de las rentas del arrendamiento realizadas a los herederos, dueños de la finca. Y por la demandada la testifical de los anteriores propietarios, renunciando a dicha prueba una vez llegado el momento del juicio.

El 5 de febrero de 2018 se dictó sentencia cuyo fallo desestima íntegramente la demanda presentada por el demandante/arrendatario, condenado al pago de las costas causadas en el procedimiento, cuyo motivo de desestimación principal era que los documentos aportados por la parte actora no eran suficientes para acreditar la condición de arrendatario de la finca objeto de retracto, siendo los motivos de desestimación: a) “El actor trata de fundar su derecho arrendaticio en la aportación tanto de contratos de arrendamiento rústico formalizados por escrito, como de las solicitudes de ayuda de la PAC correspondientes sin que por dichas solicitudes se pueda concluir que se trata de cultivador a título personal. (…). Ahora bien, en los documentos aportados como prueba por la propia parte actora consistentes en escrituras públicas de compraventa, certificaciones registrales, así como la documentación aportada por la demandada consistente en escritura de hipoteca cambiaria, de forma constante se refleja que la referida finca se haya libre de cargas así como de arrendamientos”.

b) “Tampoco el actor ha aportado junto con su demanda justificación alguna del pago de la renta pactada en los contratos de arrendamiento sobre los que basa su derecho. Solamente aportó ya en la audiencia previa unos recibos de pago realizados por el actor en cuenta de uno de los herederos, pero como señala la propia certificación de la cuenta beneficiaria de las supuestas rentas es titularidad de una parte de los herederos, hermanos de quien realizó la hipoteca a favor de la compañía finalmente adquirente titular de la propiedad

c) “Los documentos aportados por la parte actora no sirven para acreditar la condición de arrendatario o de explotador de la finca litigiosa del actor, al no constar de forma fehaciente que se concertara entre el actor y el anterior propietario un contrato de arrendamiento vigente a la fecha del otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la finca”.

d) “Lo único que podría estar acreditado, en su caso, es el cultivo de la finca, sin que haya quedado suficientemente probada la existencia de un precio pactado de arriendo o renta, pues es llamativo que no consta ningún pago que se haya efectuado en este tiempo por el actor hacia el propietario real (…) por lo que los pagos que manifiesta realizar la actora son con las hermanas del que fuera titular de la finca, por cuanto que esas tierras se supone que serían propiedad de las hermanas, cuestión esta que tampoco está clara, dado que por la parte actora no se solicitó prueba referente a acreditar estos extremos, y las testificales de los hermanos Alonso que en un principio solicitó la demandada fueron renunciadas en el acto del juicio. Por consiguiente, hay que concluir que no se ha acreditado el pago de estas cantidades en concepto de renta. Lo que conduce necesariamente a colegir que la relación existente pudiera ser meramente de precario o de tolerancia por la propiedad (…)”.

e) “Preciso es que el recurrente hubiera (…) probado ser arrendatario de dicha parcela, bien mediante documento que así lo corroborase (…), bien mediante los demás medios de prueba que autorizan el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, entre los cuales los recibos justificativos del pago de rentas hubieran sido definitivos. Y ello no obstante, ninguno de ellos se acompañó a la demanda. La falta, por tanto, de demostración de este requisito propio de los arrendamientos –precio- determina que la relación posesoria del recurrente con la finca controvertida podría ser detentada en concepto de precario (…) lo cual hace que la pretensión del apelante decaiga al deberse dicha posesión no a una relación arrendaticia, sino a una graciosa concesión de su propietario, pues el mero disfrute u ocupación de la finca, por si sola, no presupone la existencia de arrendamiento que estuviera vigente en el momento de transmisión”.

Sentencia ésta frente a la cual se formuló recurso de apelación, que fue igualmente desestimado confirmando la resolución de instancia por no acreditar el título de arrendamiento por virtud del cual el actor cultivaba la finca objeto de retracto imponiéndole de nuevo las costas al recurrente  de la apelación.

Cuestión que se somete a debate: La existencia o no de responsabilidad profesional del letrado por mala praxis en la construcción de la prueba de un hecho determinante de la pretensión, como lo fue la condición de arrendatario que legitimará el éxito del retracto arrendaticio y la determinación del daño objeto de eventual pretensión indemnizatoria.

  1. De la responsabilidad civil del abogado por mala praxis profesional

Se analiza la responsabilidad en los hechos expuestos derivada de una mala praxis de la letrada, causante de una pérdida de oportunidad procesal para D. Javier Aguilar en su reclamación de retracto arrendaticio.

En primer lugar, es preciso determinar que la naturaleza jurídica de la relación entre cliente y abogado se califica como un contrato de arrendamiento de servicios (art. 1544 del Código Civil) y de mandato (arts.1709 a 1739 del Código Civil), salvo aquellos encargos de gestión propios de un arrendamiento de obra.

De esta manera, la relación entre el abogado y el cliente se configura como una obligación de medios, por lo que al abogado no se le exige un resultado de éxito sino la pericia y cuidado debido para el correcto ejercicio de las funciones que le han sido encomendadas, y así lo reitera múltiple jurisprudencia.

En la medida en que nos movemos dentro de un contrato de arrendamiento de servicios, la acción para exigir la responsabilidad civil del abogado deberá articularse por la vía del art. 1101 del Código Civil. De esta forma, si el abogado incumple con las obligaciones contratadas o con las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional y se produce con ello un daño directo y concreto, estaremos ante una responsabilidad contractual (SAP Madrid, Sección 9ª, 143/2020 de 12 Mar. 2020, Rec. 1024/2019, STS de 22 de abril de 2013, rec. nº 2040/2009). A ello se refiere expresamente el art. 78.2 del Estatuto General de la Abogacía Española.

En este caso, la letrada Dª Cristina Silva debía cumplir con un plus de diligencia superior a la de “un buen padre de familia” recogida en el 1104 del Código Civil y lex artis ad hoc exigida no sólo por las reglas deontológicas –como el artículo 42 del Estatuto General de la Abogacía Española y los artículos 3, 4 y 12 del Código Deontológico de la Abogacía– sino también por las obligaciones derivadas de la relación contractual de arrendamiento de servicios del artículo 1544 del Código Civil, así como la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (arts. 542, 544 y 546) y en la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 31 a 35).

Para que se pueda exigir responsabilidad a un abogado deben concurrir los siguientes requisitos: incumplimiento de la diligencia o lex artis, existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de posibilidades de defensa, es decir, una pérdida de oportunidad; y un nexo causal valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva.

Lex artis que no sólo tiene por objeto no perjudicar al cliente en el proceso, como lo puede ser un vencimiento de un plazo (error de agenda), sino que también incluye una obligación en cuanto a una correcta fundamentación fáctica y jurídica en la dirección del procedimiento, en el conocimiento del ordenamiento jurídico, el correcto abordaje y planteamiento del litigio y en la proposición de pruebas.

Ahora bien, no será suficiente el mal proceder del abogado o un error por parte del mismo para poder obtener una indemnización por los daños y perjuicios causados por este, sino que será necesario que se haya producido una pérdida de oportunidad que se determinará tras la valoración de las posibilidades de éxito que hubiera tenido el cliente si el letrado hubiese llevado el asunto de una manera diligente. Lo que obliga a la relación del juicio dentro del juicio, esto es, al cálculo probabilístico del éxito de la acción frustrada por su errático proceder apartado de las reglas de la lex artis.

  1. Propuesta solutiva al caso: la mala praxis por omisión en la proposición de una prueba esencial y determinante que derivó en la frustración de la acción ejercitada y en la pérdida efectiva de oportunidades, lo que conlleva la obligación del abogado de indemnizar

Descendiendo al caso concreto, podemos observar que la Letrada pudo actuar de forma negligente toda vez que omitió proponer una prueba que habría acreditado la relación contractual de arrendamiento, lo que constituía un presupuesto básico y esencial de su pretensión al ejercitar una acción de retracto arrendaticio.

a) La acción de retracto ejercitada y la omisión de la prueba sobre la relación arrendaticia

El derecho de retracto es la facultad que ostenta el arrendatario de adquisición preferente para el caso de que el inmueble objeto del arrendamiento fuera a transmitirse a un tercero ajeno al contrato. Se parte de una posición jurídica que tiene el que ejercita la acción en relación al objeto enajenado, suponiendo una limitación del derecho de propiedad en cuanto a la disposición del bien, tal y como refleja la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil, sección 1ª) de 4 de febrero de 2008, nº 94/2008, rec. 5022/2000.

Este derecho, en el caso de que el inmueble sea de categoría rústica, como es el que nos ocupa, está regulado por la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos (en adelante “LAR”). Esta Ley establece que, en toda transmisión inter vivos que se vaya a producir sobre la finca objeto del arrendamiento, el arrendatario que ostente la categoría de agricultor profesional o sea alguna de las entidades a las que se refiere el artículo 9.2 de la citada ley tendrá el derecho de tanteo y de retracto sobre la misma.

En consecuencia, el transmitente de la finca deberá poner en conocimiento del arrendatario la voluntad de enajenar aquella, indicando, asimismo, los elementos esenciales del contrato, incluido el precio o una estimación del mismo, salvo las especialidades que se establecen en la LAR. Para el ejercicio de este derecho de retracto arrendaticio, el arrendatario cuenta con un plazo de 60 días hábiles desde que le fue comunicada la notificación para la adquisición de la finca en las condiciones y con el precio que le fue señalado, con la obligación de comunicárselo al enajenante. En el caso de que no se haya realizado la notificación por parte del arrendador, el arrendatario ostenta el derecho de retracto durante el mismo plazo, a contar desde el día en que, a través de cualquier medio, hubiese tenido conocimiento de la transmisión, con las particularidades establecidas en el artículo 22 de la LAR, y las excepciones que la misma contempla.

Analizados sintéticamente los presupuestos básicos para el ejercicio de la acción de retracto arrendaticio, se concluye que es evidente la necesidad de acreditar dicha condición de arrendatario para el éxito de la acción, conforme estableció la sentencia, pues deriva de dicha posición jurídica su derecho de retracto; por lo que el demandante debía acreditar un título sobre la finca y, más concretamente, el título de arrendatario es requisito fundamental para que pueda ser estimada la pretensión y ejercitar el derecho de retracto que le corresponde.

Sin embargo, de los hechos expuestos se observa el déficit probatorio imputable a la Letrada por cuanto pudo y debió acreditar la relación de arrendamiento mediante la aportación del testimonio del procedimiento penal, así como la proposición de la declaración testifical que habría probado con absoluta seguridad que el D. Javier era arrendatario de la finca objeto de acción de retracto.

La parte actora disponía de documentación adicional a los recibos de pago de las rentas de arrendamiento, suponiendo una frustración de la acción judicial, debido a lo que se considera  mala praxis de la letrada. Pudiendo aportar todos los documentos que acreditaban la pretensión del cliente de manera que no dejara duda alguna de su condición de arrendatario, ésta optó por un único medio de prueba, aun disponiendo de otros que 1) tienen un valor jurídico y fáctico de mayor peso que los recibos de pago, y 2) su conjunto hacía idónea la reconstrucción de los hechos situando al cliente como arrendatario y otorgándole legitimación en su derecho para ejercitar el retracto.

En definitiva, estaba en condiciones la letrada, con un adecuado y eficaz planteamiento de la prueba, de descartar los motivos por los que fue desestimada la pretensión del retracto arrendaticio.

b) De la pérdida de oportunidad en el procedimiento de retracto arrendaticio y la cuantificación de los daños

Analizada la concurrencia de la negligencia profesional, estimamos que el daño producido a D. Javier deriva de la pérdida de oportunidad causada por la frustración de una acción judicial, cuyas posibilidades de éxito eran claramente elevadas en el caso de haberse desarrollado la actividad profesional del abogado de una forma diligente, tal y como pasamos a analizar.

La pérdida de oportunidad constituye un daño derivado de la mala praxis de la letrada, debiendo valorarse la posibilidad de éxito de la acción que debería haber entablado el abogado de la manera correcta. De haber sido así, existía una probabilidad bastante para poder concluir que la acción habría podido prosperar, habiéndose estimado la demanda de retracto de D. Javier Aguilar al haberse podido demostrar el arrendamiento que este tenía sobre la finca objeto de litigio, máxime cuando la falta de prueba es el motivo fundamental por el que se desestima su demanda. La debida construcción de la prueba forma parte de la lex artis ad hoc del abogado, los patrones y módulos vienen determinados por lo aceptado jurisprudencialmente. Muestra de ello puede ser la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 22 de abril de 2019 (nº 133/2019, rec.456/2019), que aprecia falta de prueba y por tanto desestima la demanda de retracto. Nuevo paradigma de lo mantenido es la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil, Sección 1ª) de 5 de marzo de 2020, nº 151/2020, rec. 2493/2017, en la que se establece que los tanteos y retractos legales -como ha señalado la doctrina científica- son limitativos del derecho de dominio en tanto que condicionan la facultad de libre disposición del titular dominical de la cosa. Tal facultad se ve restringida en cuanto a la determinación de la persona del adquirente por la exigencia de enajenar precisamente al titular del derecho de retracto, quien ostenta una preferencia legal frente a terceros adquirentes. Por ello los tanteos y retractos legales son derechos taxativamente concedidos por la ley para supuestos concretos con fundamento en el interés social, existiendo desde antiguo una jurisprudencia que se inclina a favor de su interpretación restrictiva.

La dirección jurídica del asunto le suponía acreedora de dichos conocimientos y tenía a su alcance suficiencia de elementos probatorios como los que le recuerda el Juez en su sentencia para lograr la prueba de la condición de arrendatario del retrayente.

Se liga causalmente dicho proceder con el resultado final litigioso que ha provocado un daño claro para quien confió en sus servicios. Como determina la STS de 14 de julio de 2005, en cuanto a la relación causal: “No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción”.

Así, la responsabilidad del abogado derivará de la pérdida de oportunidad que le causa al cliente una indebida e irregular construcción de la prueba y ésta se dará cuando “el perjudicado se encuentre en una situación fáctica y jurídica idónea” (STS 801/2006, de 27 de julio). En el supuesto que se analiza, el cliente podría haber demostrado que él ostentaba la condición de arrendador con una mera declaración de los testigos, por lo que sí que se encontraba en esa situación idónea para reclamar la finca por retracto.

Para la determinación del daño y la cuantía indemnizatoria, debemos partir del criterio asumido por el Tribunal Supremo -entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de agosto de 2007 (nº 1038/2007, rec. 4387/2000)– que establece que la cuantía litigiosa de los juicios de retracto no vendrá determinada por el valor de mercado, sino que se estará al precio de la transmisión precedente. Así pues, si la acción de retracto hubiese prosperado, D. Javier Aguilar habría obtenido la finca por el valor de transmisión, es decir, el precio por el cual se adjudicó en subasta que era ventajoso por estar en clara discordancia con el precio real de la finca al momento del retracto. Teniendo en consideración que es criterio jurisprudencial para la valoración del daño derivado de la mala praxis profesional, la determinación de un daño efectivo, cuando, como es el caso,  el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. Ello implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado.

La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas (STS de 27 de julio de 2006). Se considera que el perjudicado se encontraba en una situación idónea para logar el reconocimiento de su derecho, por lo que hubiera adquirido vía retracto por un precio inferior al valor real que es por el que accedió al patrimonio del hipotecante ejecutante la finca, y del que se hubiera beneficiado quien legítimamente tenía derecho al retracto por su condición de arrendatario. Así, se estima que una fórmula adecuada para determinar el daño que sufrió en su patrimonio el perjudicado derivado de su pérdida de oportunidad se encuentra en la diferencia existente entre el valor de transmisión y el valor real de la finca, el cual debería calcularse y acreditarse pericialmente.

Conclusiones al caso

  1. La indebida construcción de la prueba en la acreditación de un hecho esencial y controvertido en juicio, como lo es la condición de arrendatario de la finca para el ejercicio de la acción de retracto arrendaticio, resulta determinante y decisiva para establecer la responsabilidad profesional del abogado.
  2. Lo que conllevó un daño cierto y efectivo en el patrimonio del cliente perjudicado que puede ser objeto de evaluación económica y relacionado causalmente con dicha mala praxis que derivó en el fracaso de la acción y el pago de las costas procesales, produciéndose un daño emergente (las costas soportadas como consecuencia de la desestimación en ambas instancias de la pretensión), más el daño derivado de la pérdida de oportunidad de incorporar al patrimonio de quien estaba en condiciones de probar su condición de arrendatario, la finca a un precio ventajoso que lo fue el de subasta, inferior a juicio pericial al del valor real en el momento de la trasmisión. Y precisamente esa diferencia es la que se podrá reclamar como daño derivado de la pérdida de oportunidad.
  3. La acción podrá exigirse igual o indistinta o solidariamente y hasta el límite de la eventual cobertura o garantía asegurada, con detracción de las franquicias si las hubiera, frente a la Compañía de Seguro de Responsabilidad Civil que amparaba y daba cobertura al riesgo profesional ex 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro, lo que posibilitará el incremento de la indemnización con los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.
Redacción: Programa formativo ‘Festina Lente’ de Domingo Monforte Abogados Asociados.
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