Destacados juristas creen que el Constitucional no podía impedir que la AP de Sevilla preguntará al TJUE sobre sus sentencias de los ERE

La Audiencia Provincial de Sevilla da un giro al caso de los ERE de Andalucía al considerar que la revisión de las condenas llevada a cabo por el Tribunal Constitucional (TC) el pasado verano puede “no ser del todo compatible con el Derecho de la Unión Europea”, según ha avanzado este medio en un auto publicado este martes.

La Sección Primera del tribunal sevillano, que estaba llamada a emitir una sentencia definitiva con los hechos probados aceptados por la corte de garantías, ha optado por plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), tal y como reclamó el Partido Popular como acusación particular, para dilucidar si el TC se “extralimitó” al revisar las condenas de la cúpula del PSOE andaluz entre el año 2000 y 2008, con Manuel Chaves y José Antonio Griñán como principales señalados.

Los magistrados ponen de manifiesto que, “a la vista de lo que pueda resolver al respecto el TJUE”, la Sección Primera de la Audiencia “habrá de dictar las oportunas sentencias atendiendo a lo expresamente indicado” por las sentencias del TC o, “conforme a las dudas que alberga esta Sala acerca de su adecuación al Derecho Europeo y a la jurisprudencia del TJUE, deberá resolver como tribunal nacional encargado de aplicar en el ámbito de su competencia las disposiciones del Derecho de la Unión”.

En este reportaje varios juristas expertos en Derecho penal y conocedores del Derecho constitucional analizan si el auto de la Audiencia Provincial de Sevilla está fundamentado para preguntar al TJUE sobre las sentencias del Constitucional que obligan a rehacer los fallos judiciales del propio órgano judicial sevillano.

Mientras resuelva el TJUE, la AP de Sevilla suspende las directrices del Tribunal Constitucional que le obligaría a dictar otras sentencias sobre el caso de los ERE porque tienen dudas de si encajan en el Derecho Europeo.

Sera el TJUE quien decida si las resoluciones del TC están en línea con el Derecho europeo tras la pregunta de la AP de Sevilla a este tribunal. (Imagen: Poder Judicial)

El Derecho de la UE es clave

Alfonso Trallero, socio del área penal económico de Ontier, considera que el auto de la AP de Sevilla esta muy bien motivado y argumentado “hay dos aspectos de este auto relevantes, “por un lado, la exposición de la AP de Sevilla que señala que el Tribunal Constitucional podría estar extralimitándose en el ejercicio de sus funciones al interpretar la legalidad ordinaria penal olvidándose que la ultima palabra la tiene el Supremo que ya ha labia dado sobre este tema en un sentido contrario que el Constitucional considera. Desde esa perspectivas las sentencias del Constitucional sobre este asunto podrían ser manifiestamente criticables desde esta interpretación”.

Sobre el segundo aspecto, Trallero indica que “con independencia de la primera cuestión lo que es la consecuencias que ordena el Constitucional que lleve a cabo la AP de Sevilla sobre el supuesto de hecho, la aplicación de esa consecuencia obligaría a desconocer la normativa europea. Dejaría abierto un espacio de impunidad a supuestos como el de los ERE. La propia Audiencia Provincial de Sevilla recoge los cuatro votos particulares de los magistrados del Constitucional, Armaldo, Tolosa, Enriquez y Espejal que manifestaban su discrepancia de las resoluciones del TC que se recogen en este auto”.

Alfonso Trallero cree que el Tribunal Constitucional podría haberse extralimitado en sus funciones al controlar la legislación penal ordinaria de las sentencias de los ERE. (Imagen: Ontier)

Sobre las preguntas que plantea al TJUE la AP de Sevilla, Trallero confiesa que la materia “es muy ardua, pero en mi opinión el TJUE es muy posible considere que ninguna autoridad o estado de la UE puede interpretar como ha hecho el propio Tribunal Constitucional los hechos y supuestos que tiene que resolver de una manera que deje abierto un espacio de impunidad, que de alguna manera es lo que ha ocurrido aquí. Aquí la discusión es si los actos prelegislativos de la Junta de Andalucía son resoluciones administrativas y si encaja en el caso de la prevaricación, no lo va a resolver el TJUE porque no puede, pero si puede decir que se está abriendo ese espacio antes citado de impunidad”.

Si eso fuera así “eso sería contrario al Derecho comunitario y le va a dar argumentos a la Audiencia Provincial de Sevilla, para que este órgano judicial en las nuevas sentencias que tiene que dictar deje de aplicar las consecuencias que el Tribunal Constitucional quiere que aplique. La AP de Sevilla tendría una orden superior al derecho español que le va a obligar a desconocer lo que le ha indicado el Constitucional. Contra esas sentencias nuevas, teóricamente las partes podrían interponer recurso de casación en el Supremo y luego nuevo recurso ante el Constitucional. Entraríamos en un bucle infinito entonces”.

Para Alfonso Trallero, el problema de esta cuestión es que se puede generar una sensación de que el Tribunal Constitucional se está excediendo en sus funciones y que lo hace además de una forma particular que pone en riesgo la propia credibilidad del TC, “porque si ahora dice el TJUE que lo que ha hecho el Constitucional está mal y vulnera el Derecho de la UE, quedaría dañada la reputación de nuestro tribunal de garantías. Y eso no es bueno para nadie. La AP de Sevilla podría consultar al TJUE y el no podría impedirlo”.

Decisión insólita de la AP de Sevilla

Por su parte, Fermín Morales, catedrático en Derecho Penal y socio fundador y director de Morales Abogados Penalistas, resalta que “lo que suscita la AP de Sevilla es insólito, no hay precedentes en el tema de no ejecutar una sentencia del Tribunal Constitucional porque se va a presentar una cuestión prejudicial ante el TJUE. No hay precedentes que se conozcan sobre este tipo de situaciones con el TC de por medio. Este auto está bien documentado para ser presentado al propio TJUE con documentación y jurisprudencia, que la cuestión de fondo es otra realmente”.

Al mismo tiempo, otro elemento que subraya es que “el Tribunal Constitucional podría haber vetado esta posibilidad, porque según la actual Ley Orgánica del TC es imperativo que se cumplan sus sentencias. Pero eso no lo ha hecho. Ha tenido una actitud laxa y ha permitido a este órgano judicial plantear la mencionada cuestión prejudicial ante el TJUE y que se dirija, como lo va a hacer el propio Tribunal de Luxemburgo”.

Fermín Morales destaca que el Tribunal Constitucional no ha invadido ninguna competencia del Supremo y que la decisión de la Audiencia Provincial de Sevilla de recurrir «es insólita». (Imagen: Morales Abogados)

Para este jurista, “otra cuestión a tener en cuenta tiene que ver con el fondo del asunto. Defiendo una postura minoritaria que indica que el Tribunal Constitucional en la sentencia de los ERE no invade competencias de la jurisdicción ordinaria porque no interpreta los tipos penales. Solo dice que se condenan por prevaricación y malversación actos que no son administrativos, sino que son actos políticos como es hacer un proyecto de ley. Hasta ahora la doctrina pena lo dejaba al margen del delito de prevaricación y abría la puerta a la malversación”.

En su fallo el TC, según Morales, “le dice a la AP de Sevilla que ha hecho una interpretación de los tipos penales que, sin entrar en el detalle de la legalidad penal ordinaria, no encaja en las previsiones que el legislador penal tiene en el Código Penal. Comparto esa visión de las cosas. La AP de Sevilla quiere curarse en salud y pregunta a Europa que tiene una larga trayectoria sobre los delitos contra la corrupción. Es lógico que pregunte si tiene alguna duda. En el fondo del asunto había una interpretación exorbitante de los tipos penales”.

Desde su punto de vista, el TC no inventa nada “la doctrina de actos políticos es la que es, lo de la AP de Sevilla es algo muy novedoso porque es un precedente nuevo y puede crear un efecto dominó y que otros jueces cuestionen la doctrina del Tribunal de Garantías. Habrá que ver que es lo que sucede en los próximos meses si se crea una tendencia. Estamos expectantes como va a resolver el TJUE esta cuestión, si lo admite a tramite y cómo puede resolver esta cuestión en los próximos meses. Podría incluso no admitirla. Estaremos pendientes”.

El TC podría haberse excedido en sus funciones

Para Alberto Dorrego, socio de Derecho público de Eversheds Sutherland y presidente de la sección de Derecho administrativo del ICAM —entidad colegial que ha organizado distintos eventos sobre la amnistía y su dudosa constitucionalidad  en  los último meses— “desde una perspectiva constitucional el Auto de la AP de Sevilla está muy puesto en razón y comparto la posibilidad de que un tribunal como éste, o cualquier juez de la Unión Europea plantee ante el TJUE cualquier duda que surja sobre la norma o la doctrina jurisprudencial que tiene que aplicar a la hora de tomar cualquier decisión”.

Para este experto “esto es lo que ha sucedido en este caso, la AP de Sevilla en un auto valiente tiene dudas de la compatibilidad con el derecho de la UE de una jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el caso de los ERE. Hay que recordar que su sentencia luego fue revisada por el Supremo Es como si un tribunal español se encuentra ante una ley aprobada por el Parlamento Español y tiene dudas sobre si la ley es conforme con el derecho de la UE. De esa forma puede plantear una cuestión ante el TJUE, como lo va a hacer este tribunal español en los próximos días. Se trata de aclarar ese extremo”.

Alberto Dorrego cree que la Audiencia Provincial de Sevilla, como cualquier juez europeo, puede preguntar al TJUE si tiene duda de alguna ley o jurisprudencia. (Imagen: ICAM)

En su opinión, ese derecho que le compete y tiene todos y cada uno de los jueces de la Unión Europea lo tienen como una garantía de algo que es esencial en la UE y garantiza el principio de jerarquía de la UE. Su sistema jurídico prevalece ante cualquier norma nacional y frente a las decisiones de cualquier tribunal nacional por importante que sea. Este derecho es un instrumento. Desde esta perspectiva no se puede poner límite a este derecho y queda claro del derecho de la propia AP de Sevilla de preguntar a Europa como hará cualquier otro juez. Em este caso específico su duda es si una sentencia del TC, sobre el caso de los ERE, es conforme al derecho de la UE”.

A su juicio es evidente que “las sentencias del Constitucional son de obligado cumplimiento, al igual que las leyes españolas. Esta es la primera vez que pasa en España en relación con el TC, el hecho de que haya que cumplir la sentencias no quita que quien tenga que hacerlo pueda tener una duda sobre la compatibildad con el derecho de la UE y se vaya a plantear esta cuestión prejudicial en los próximos días. Con el pronunciamiento próximo del TJUE quedará claro si esa sentencia del TC es compatible al derecho de la UE”.

Para Dorrego, “personalmente creo que el Tribunal Constitucional se ha excedido en sus funciones de garantía de derechos fundamentales, porque no esta para revisar el contenido de la legislación ordinaria, sino para algo más esencial garantizar el vigente cumplimiento de los derechos fundamentales. Debe velar por que haya habido capacidad de defensa de las partes p que se ja garantizado la contradicción o la defensa letrada. Garantizar los derechos fundamentales del artículo 24 de la Constitución. Pero no puede entrar a revisar cualquier tipo de legislación penal, civil o contencioso, por poner un ejemplo”.