Doctrina STS de 3 de febrero, 15 de junio, 1 y 7 de julio de 2020 sobre Bankpyme y Caixabank

• La legitimación pasiva de Caixabank para ser demandada por los clientes de Bankpyme en defensa de sus derechos como inversores, quebranto del deber de información y consecuencias del defectuoso asesoramiento al cliente

Este año 2020, el Tribunal Supremo ha dictado diversas sentencias de fechas 3 de febrero de 2020, 15 de junio de 2020, 1 y 7 de julio de 2020, y todas ellas tienen un denominador común: El letrado vencedor en los recursos de casación es Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández, la parte vencida en todos los recursos de casación en Caixabank y los actores son siempre clientes de Caixabank.

Todas las demandas interpuestas por los actores que dan lugar a los recursos de casación resueltos por el Tribunal Supremo tenían como fondo del asunto dirimir sobre la legitimación pasiva de Caixabank para ser demandada por los clientes inversores en productos bancarios tóxicos colocados por Bankpyme y la devolución por parte de Caixabank a sus clientes, el capital invertido en los bonos de la empresa Fergo AISA y los intereses legales devengados desde que se realizó la contratación del producto bancario..

Lo cercanía en la fecha en que se han dictado las cuatro sentencias y la similitud de los fundamentos de derecho que existe entre las dos primeras de fecha 3 y 15 de junio de 2020 y las de 1 y 7 de julio de 2020, hacen que el fallo de la resolución judicial, sea prácticamente gemelo:

En las sentencias de fecha 1 y 7 de julio de 2020, se estiman los recursos de casación interpuestos por los clientes, casar las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Madrid secciones decimoctava y decimonovena, a las que declara sin valor ni efecto alguno, devolver las actuaciones al referido tribunal de apelación para que, una vez que ha resultado fijada la legitimación pasiva de Caixabank por el Tribunal Supremo, la Audiencia Provincial de Madrid dicte nuevas sentencias en que se pronuncie sobre las demás cuestiones litigiosas, de hecho y de derecho que las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial ni habían entrado a valorar, quedándose únicamente en el aspecto procesal previo de que Caixabank no tenía legitimación pasiva para ser demandada por los inversores a los que Bankpyme les había asesorado para que invirtieran en esos bonos tóxicos, lo que a la postre les llevo a perder el 100% de su inversión.

Destacaré en este trabajo, el repaso que el Tribunal Supremo le da a Caixabank, como consecuencia de la reiterada interposición de recursos de casación o de oponerse a los interpuestos por los clientes, sin variar sus argumentos ni sus  alegaciones, pese a haber sido desestimados en múltiples ocasiones por el mismo Tribunal Supremo, existiendo doctrina sobre el mismo asunto fijada por el Alto Tribunal.

En las sentencias de fecha 3 de febrero y 15 de junio de 2020, los juzgados de instancia y la Audiencia Provincial, superan la barrera de la legitimación pasiva de Caixabank para ser demandada y entran en el fondo del asunto, realizandose en ambas sentencias, por el Tribunal, una magnifica descripción de las diferencias que existen entre la comercialización y asesoramiento en la venta de productos bancarios a los clientes, los efectos en la responsabilidad del banco cuando se comercializa o se asesora, las obligaciones del banco cuando se asesora a un cliente para que adquiera un producto bancario, las consecuencias del quebranto del derecho a la información al cliente en la formación del consentimiento a la hora de otorgar el contrato, la inversión de la carga de la prueba en cuanto es el banco el que ha de probar que informo al cliente minorista de las características y los riesgos de contratar el producto, el incumplimiento de las exigencias  legales de información en cuanto a su objeto, no solo ya con arreglo a la normativa reguladora del mercado de valores, sino de la contratación bancaria en general y normativa de contratación, de modo que por esa infracción además de la voluntad contractual que no se prestó libremente por el cliente.

Pero hagamos una pequeña introducción al supuesto de hecho, para poder profundizar en la importancia del contenido de las sentencias en lo referente a la legitimación pasiva de Caixabank, al fondo del asunto y a la “regañina” que el Tribunal Supremo le echa a Caixabank por lo repetitivo de las argumentaciones que utiliza y por oponerse a devolver a sus clientes las inversiones realizadas en Bankpyme pese a que ha sido condenada en diversas ocasiones por el Alto Tribunal y existe doctrina fijada por el Tribunal Supremo, al efecto.

El supuesto de hecho

En fecha de 29 de septiembre de 2011, se llevó a cabo la compra del negocio bancario del Banco de la Pequeña y Mediana Empresa (Bankpyme) por parte de Caixabank, mediante la firma de un contrato privado que en fecha de 1 de diciembre de 2011 se elevó a escritura pública, siendo uno de los objetos de ese contrato la “compraventa del negocio bancario suscrito el 29 de septiembre de ese mismo año en un contrato privado, por el que Bankpime transmitió a Caixabank S.A.  «su negocio bancario como unidad económica» según la cláusula primera del citado contrato.

Caixabank, se ha negado siempre, sistemáticamente, a devolver los ahorros a los clientes que habían invertido en estos productos bancario tóxicos, hasta que el bufete de abogados Quercus&Superbia Jurídico, experto en Derecho Bancario, asesoró a los inversores y tras múltiples demandas individuales interpuestas por los abogados de este bufete contra Caixabank, El tribunal Supremo ha dictado diversas sentencias condenado a esta entidad bancaria a devolver sus ahorros a los inversores y creando una doctrina jurisprudencial en este asunto, sobre el que Caixabank no sale bien parada. Estas sentencias a las que he hecho mención, son las siguientes:  Las cuestiones planteadas en los recursos interpuestos por los clientes, han sido ya resueltas en las siguientes sentencias: La 652/2017, de 19 de noviembre, dictada por el pleno del Tribunal Supremo y en las posteriores 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero, 71/2018, de 13 de febrero, 257/2018, de 26 de abril, 667/2018, de 23 de noviembre, 10/2019, de 11 de enero, 339/2019, de 12 de junio, 560/2019 de 23 de octubre, 619/2019, de 19 de noviembre, 64/2020, de 3 de febrero y 15 de junio de 2020, además de las que nos hemos referido al comienzo de fechas 1 y 7 de julio de 2020.

En la sentencia de fecha 3 de febrero de 2020, se derrotaba de nuevo en el Tribunal Supremo a Caixabank. El suplico de la sentencia era sencillo, se solicitaba que se dictara sentencia estimando íntegramente la demanda, y que contuviera los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declarará la nulidad (ya sea absoluta o relativa, según se expuso) del referido contrato por el que se adquirieron los  bonos de la empresa Fergo Aisa, en base a lo expuesto en los hechos y fundamentos de derecho de la demanda y como consecuencia de esta declaración, se condene a Caixabank S.A., al pago en concepto de restitución, del importe del capital invertido, más los gastos de custodia directamente vinculados a estos valores a concretar en ejecución de sentencia por ser de devengo periódico, más los intereses legales que correspondieran sobre estos importes desde el cargo en cuenta y hasta su efectivo pago, debiéndose compensar de todo ello los importes percibidos por el cliente en concepto de cupón.

2.- De forma subsidiaria a lo anterior, se solicitaba que se declarara el incumplimiento por parte de Bankpime S.A., actualmente Caixabank, S.A., de sus obligaciones contractuales en cuanto al pacto de recompra de valores; o en su caso, de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto de la demanda, en los términos recogidos en la misma y como consecuencia de esta declaración, se declarara resuelto el contrato por el que se adquirieron los Bonos de Fergo Aisa, y se condenara a Caixabank S.A., al pago en concepto de restitución del importe del capital invertido, más los gastos de custodia directamente vinculados a estos valores a concretar en ejecución de sentencia por ser de devengo periódico, más los intereses legales que correspondan sobre estos importes desde el cargo en cuenta y hasta su efectivo pago, debiéndose compensar de todo ello los importes percibidos por la actora en concepto de cupón.

El Tribunal Supremo, ha dejado sentada en esta sentencia de fecha 3 de febrero de 2020, definitivamente, la doctrina sobre “la legitimación pasiva de Caixabank en las acciones de nulidad de los contratos de adquisición de productos financieros complejos comercializados por las empresas de inversión, en este caso Bankpime”, dando la razón al cliente que reclamaba que se le devolviera el capital invertido, más los intereses.

En importante conocer que Bankpime y Caixabank articularon formalmente la transmisión por el primero al segundo de «su negocio bancario como unidad económica» como una transmisión de activos y pasivos propios de tal negocio bancario, en la que se enmarcaba la cesión de los contratos suscritos por Bankpime con sus clientes. El negocio celebrado entre Bankpyme y Caixabank no tenía por finalidad la cesión de determinados contratos celebrados por Bankpime, sino la transmisión de su negocio bancario (que era la actividad propia de su objeto social) como una unidad económica. En el marco de esa transmisión del negocio bancario como unidad económica, Bankpyme se desprendió de los elementos patrimoniales necesarios para el desenvolvimiento del negocio bancario, que transmitió a Caixabank, incluida la cesión de los contratos celebrados con sus clientes, y poco después renunció a la autorización para operar como entidad de crédito.

El fondo del asunto y de la reclamación se ceñía a declarar, por parte del tribunal, la nulidad de la contratación de un producto que era complejo, bajo la apariencia de un mero producto de renta fija, inversión que no era compatible con el perfil conservador de los contratantes (art. 1301 del C. Civil), pues bajo la cobertura de un producto, aparentemente seguro, se les aconsejó invertir en unos bonos que podrían provocar la pérdida de la inversión.

El Tribunal Supremo en esta sentencia, considera que “cabe la indemnización de daños y perjuicios cuando se quebranta el derecho a la información del consumidor, como ha sucedido en el modo de comercializar por Bankpime sus productos tóxicos bancarios”

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 2020, con nº 299/2020, vuelve a ratificar la doctrina antes reseñada y deja acreditado confirmando la sentencia de instancia y casando la dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 18ª que resultaba acreditado en el procedimiento, que se ofreció el producto (Bonos AISA) a iniciativa de la entidad bancaria, por su recomendación personalizada, ya que difícilmente pudo el cliente dado su perfil inversor solicitar un producto complejo y de alto riesgo, con posible pérdida de todo el capital como el que se contrató, confiando obviamente en que tendría unas características y comportamiento adecuado en cuanto a la finalidad perseguida y a su breve amortización, con el fin de conseguir algún incremento de sus ahorros por encima de lo que es un simple depósito, si bien no especular con un producto complejo, se buscaba, en definitiva, un producto adaptado a sus necesidades de acuerdo con el consejo de la actora, quien conocería la trayectoria del cliente en el banco.

El juzgado de instancia nº 41 de Madrid, en su sentencia, declara probado que la labor del banco comercializador del producto tóxico colocado al cliente minorista, iba más allá de una simple labor comercializadora o de información con propuestas personalizadas a clientes, de modo que quepa apreciar que se suscribió un simple contrato de depósito o administración de valores, en que la entidad bancaria se limita a gestionar y cumplir las instrucciones inversoras del cliente. Se ejerció una labor de auténtico asesoramiento financiero, en que el cliente decide esa contratación ante la información determinante recibida y opinión de quien le ofrece los productos como profesional de la banca y le proporciona información, siendo dicha opinión y no la propia, la determinante de la transferencia y adquisición del producto concreto.

Se trataba de un producto no seguro, ni garantizado que cotizaba en un mercado de renta fija, expresión que por otra parte inducía a seguridad, pero cuya cotización no era asequible para la parte actora, quien tampoco tuvo acceso a la nota de emisión, ni se le comunicó la calificación crediticia asignada, si es que lo fue en algún momento; elemento esencial en la contratación, dada la posible quiebra del emisor, que efectivamente se produjo posteriormente, lo que impediría recobrar el total importe de la inversión. No se informó de los riesgos de los valores, ni del emisor al tiempo de la contratación, dada la complejidad del producto.

Determinada la efectiva existencia de un contrato de asesoramiento, consta también acreditado y no desvirtuado por la demandada, que no se ofreció el producto adecuado al perfil inversor del cliente, incumpliendo su deber como asesor, no proporcionando tampoco información adicional sobre la vida del producto y sobre la específica situación del emisor, calificación crediticia o cotización en el mercado de renta fija Aiaf. Se evidencia por el contrario un evidente conflicto de intereses, dada la estrecha vinculación existente entre Bankpime, Fergo Aisa y la entidad Agrupación Mutua y dada la finalidad con la que se verificó la emisión de estos bonos, que no era otra que refinanciar la devolución de la anterior inversión de 2.001, tal y como ha puesto de manifiesto la parte actora, lo que de nuevo, tampoco, ha sido contradicho por la parte demandada, que se limita a alegar haber estado al margen del proceso de contratación.

Incluso de considerarse que la relación entre las partes fue de mera comercialización, tampoco se ofreció adecuada información al cliente en el momento de la contratación sobre los elementos esenciales del producto a contratar, omitiendo relevante información sobre el producto en sí y sus riesgos, con arreglo a la normativa vigente en ese momento. El hecho de que la actora recibiese intereses o cupones por el producto, era la consecuencia lógica de la contratación y no evidenciaba el error parecido, sino que por el contrario ponía de manifiesto la contratación de un producto estimado seguro y rentable en la prevista, no suponiendo por ello la actual reclamación una actuación contraria al percibo del rendimiento normal del producto. Es cuando deja de percibirse el rendimiento y se incumple el pacto de recompra, cuando se percata la actora de la realidad de la inversión efectuada y de su error en la contratación, no aportando la demandada prueba alguna que permitiese su anterior conocimiento.

Es por ello que no solo se infringió la normativa tuitiva del cliente por la entidad, sino que incluso, se indujo con ello al error, esencial y excusable, en cuanto al objeto de adquisición y voluntad negocial de la actora y sin posibilidad en las circunstancias en que se produjo la contratación de evitarlo, empleando una diligencia media.

Tales defectos de información, esencial en este caso, al tratarse de los principales riesgos de los productos y su complejidad, vician la prestación del consentimiento de la actora, dada la finalidad perseguida.

Así cualquier circunstancia afectante al contrato que determine la anulación de su objeto o cualquier cláusula que incida en su objeto esencial, ha de ser objeto de especial, completa y veraz información para el cliente que contrata, quedando en otro caso viciada su voluntad.

No existió adecuada información, lo que era carga de la prueba de la demandada y además se estima hoy hecho notorio por productos semejantes, que los bonos sin duda, son productos complejos, de riesgo elevado, previstos para inversores arriesgados y profesionales, con amplios conocimientos en la materia, que no deben ser ofrecidos a un simple cliente «minorista» que, en función de su trayectoria, quiere invertir con poco riesgo.

No se cumplieron las exigencias legales de información en cuanto a su objeto, no solo ya con arreglo a la normativa reguladora del mercado de valores, sino de la contratación bancaria en general y normativa de contratación, de modo que por esa infracción además la voluntad contractual no se prestó libremente.

En consecuencia, para el Alto Tribunal quedaba claro que Caixabank era responsable de la devolución de la inversión hecha por los pequeños inversores y ahorradores en los productos comercializados por Bankpyme y concretamente a modo de ejemplo enumero en una lista no exhaustiva, algunos de esos productos como son los bonos AISA, General Motors, Landsbansky Bank y Kauthing Bank y del resto de los productos bancarios comercializados por Bankpime.

Pero para llegar a que los tribunales entraran a decidir sobre el fondo de la cuestión, el verdadero caballo de batalla de los clientes y de sus demandadas judiciales, era pasar el filtro que los juzgados y audiencias provincial se ponían, que no era otro que dilucidar jurídicamente si Caixabank estaba legitimada para recibir esas demandas y si era “heredera” jurídica de Caixabank y por ello debía de responder de las contrataciones que Bankpyme había realizado con sus clientes de productos tóxicos bancarios.

Todas las sentencias que párrafos anteriores he mencionado, la primera de las cuales es una sentencia del pleno de la sala, ha establecido una doctrina jurisprudencial no solo en esta materia en general, sino en la concreta cuestión de la responsabilidad de Caixabank con relación a los contratos suscritos por Bankpime con sus clientes en el desenvolvimiento del negocio bancario que posteriormente fue transmitido por Bankpime a Caixabank. En todas ellas el Tribunal Supremo ha declarado que Caixabank está legitimada pasivamente para soportar las acciones de nulidad, de resolución contractual o de responsabilidad por incumplimiento contractual, ejercitadas por quienes en su día fueron clientes de Bankpime, en virtud de la transmisión del negocio bancario operado entre Bankpime y Caixabank.

La “regañina” del Tribunal Supremo a Caixabank

Es practica habitual en los bancos, recurrir todo tipo de sentencias que vayan contra sus intereses, en una suerte de dar una patada a la pelota que ya se la encontrará otro en el camino y decidirá qué se hace con el problema. Recurrir todo tipo de resoluciones judiciales es también un modo de evitar tomar decisiones por parte de los pequeños directivos bancarios a los que les afecta el asunto, el cual se convierte en un contratiempo con significado de pérdida económica para el banco y un acontecimiento negativo que señala ante sus superiores al responsable bancario del área afectada por el litigio abierto con el cliente. Recurrir resoluciones judiciales contrarias a la empresa financiera, es también un método poco ortodoxo de mantener durante más tiempo en su poder el capital invertido por el cliente vencedor del litigio y como muchos pocos hacen un mucho para la banca, utiliza la dilación temporal en el cumplimiento de la resolución judicial a favor del cliente, para invertir de nuevo ese capital durante todo el tiempo que dure el procedimiento judicial, sacando pingües beneficios a un capital que debería haber devuelto años antes. El pago de intereses procesales legales es muy llevadero para el banco y siempre se puede discutir en la pieza de liquidación de intereses la fecha “a quo” del inició del cómputo de los mismos.

Esta utilización por parte de los bancos de la lentitud de la justicia para dilatar en el tiempo los procedimientos judiciales interpuestos por los clientes, utilizando en modo espurio  los recursos procesales contra las sentencias que les son contrarias y sobre las que existe una doctrina pacifica del Tribunal Supremo, ya ha colmado la paciencia de este Tribunal y en las sentencias que comentamos y que nos sirven de fondo para este trabajo, de fecha 1 y 7 de julio de 2020, Caixabank recibe una “regañina” del ponente por estar “feas” practicas procesales que colapsan deliberadamente la justicia, que podría servir para cualquier banco y que debería hacer ruborizar a los responsables de las entidades bancarias. sobre asuntos incomodos modo de dilatar los problemas judiciales en el tiempo, sobre todo cuando ya existe una doctrina sentada sobre el asunto y recurrir carece de sentido jurídico y sólo se busca retardar “sine die” la reclamación efectuada por el consumidor bancario

Como dijo el presidente de la II República Española, Manuel Azaña interpelando a un diputado “…Si Vd no se ruboriza, permítame que lo haga yo por Vd.”

Veamos que le dice el Tribunal Supremo a Caixabank, por utilizar esta práctica:

“… 3.- Pese a que todas estas sentencias (salvo la última, que en nada innova la doctrina sentada en las previamente dictadas) son anteriores al momento en que Caixabank presentó su escrito de oposición al recurso de casación, Caixabank lo formula con base en argumentos que ya han sido rechazados de forma reiterada y en términos inequívocos por este tribunal.

4.- Como ya dijimos en las sentencias 339/2019, de 12 de junio, 560/2019 de 23 de octubre, y 64/2020, de 3 de febrero, que un litigante que es parte en numerosos litigios en los que se discute la misma cuestión, no esté de acuerdo con la decisión que adopte el Tribunal Supremo, no es objetable. Que, cuando se le presente la ocasión, con motivo de un nuevo recurso en que intervenga como recurrente o recurrido, intente convencer al tribunal para que modifique su jurisprudencia, es también razonable. Lo que no es comprensible es que Caixabank se oponga a los recursos formulados por sus clientes alegando los mismos argumentos que han sido ya rechazados una y otra vez por esta sala, obviando sin más esa jurisprudencia preexistente, como si esas sentencias que resuelven recursos prácticamente idénticos a este, sobre la misma cuestión, que ya han rechazado esos argumentos, no se hubieran dictado.

5.- Dicho lo anterior, este tribunal no encuentra razones para apartarse de la jurisprudencia que tiene establecida sobre la materia, tanto en cuanto a las razones por las que procede rechazar las causas de inadmisión, manifiestamente infundadas y rechazadas también en sentencias anteriores, como en cuanto a las cuestiones objeto del recurso, por lo que, para evitar argumentaciones reiterativas, nos remitimos a lo declarado en las once sentencias anteriores, que hemos mencionado expresamente en el anterior fundamento, para estimar el primer motivo del recurso de casación…”

Estas lapidarias afirmaciones, que se convierten en recomendaciones más o menos imperativas dirigidas a Caixabank y que realiza el ponente Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena en las sentencias de fecha 1 y 7 de julio de 2020 con nº 392/2020 y nº 409/2020  respectivamente, bien podrían hacer recapacitar a los altos directivos de las entidades bancarias y a las autoridades del Ministerio de Justicia para que se ponga coto a la dilación sistemática de los procedimientos judiciales por parte de los bancos y entidades financieras.