El Supremo amplía a diez años la condena de prevaricación del juez Acayro, pese a que el voto particular de Del Moral y Puente pide su absolución

El Tribunal Supremo expulsa de la carrera judicial en una controvertida sentencia que cuenta con los votos particulares en favor de la absolución de los magistrados Antonio del Moral y Leopoldo Puente, condenando a diez años de inhabilitación al magistrado Luis Acayro Sánchez por “prevaricación judicial”.

La sentencia y el voto particular dan por probado que el magistrado pidió injustamente información en perjuicio de un abogado sobre los contratos menores que mantenía con un ayuntamiento cántabro, unos hechos que se produjeron en 2018. Tres años después, el Colegio de la Abogacía de Cantabria recuperó la queja que en su día había presentado el afectado y presentaron conjuntamente una querella contra el magistrado Acayro.

La sentencia, que ha contado con los votos a favor de los magistrados de la Sala Penal Vicente Magro, Ana Ferrer y Andrés Martínez, ha generado notable controversia en el mundo jurídico.

Al debate, que se ha producido en la red social X, se unen las opiniones de varios juristas en este reportaje que muestran su sorpresa por el fallo.

En este reportaje se señala que el Supremo da un paso adelante y se mete a valorar la prueba de instancia y la revisa. En la jurisdicción penal se puede revisar todo, pero también nos indican que hay que motivarlo mucho. Lo que no tiene sentido es que una Sala valore pruebas y testigos, diga una cosa, y el Supremo diga otra sin motivación y, sobre todo, sin haber dado la posibilidad de defenderse al acusado.

De hecho, esa es la justificación de los dos votos particulares de Antonio del Moral y Leopoldo Puente, que en su argumentación señalan que se está haciendo un juicio por encima de la Sala sin motivarlo. Para los expertos consultados, es excesivo elevar la sentencia a diez años de inhabilitación y piden su absolución.

Resaltan que se han cargado las tintas sobre el magistrado Acayro, sin que haya un resultado objetivo que señale que se ha beneficiado. Él pensó que debía pedir esos contratos como juez de lo contencioso, pero no lo hizo con la intención de prevaricar, sino para hacer pesquisas que entendía dentro de la legalidad y dar cuenta al fiscal. Creen que el Constitucional debería amparar a este magistrado cuando plantee su recurso.

Luis Acayro, magistrado que ha luchado mucho contra la corrupción, fue uno de los pioneros en implementar un juicio telemático (Imagen: E&J)

Una resolución controvertida

En opinión de Miguel Pasquau, magistrado de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y catedrático [ANECA] de Derecho Civil en la Universidad de Granada, “si nos atenemos a la sentencia y al voto particular, el caso presenta serias dudas en cuanto a la calificación jurídica de los hechos declarados probados”.

“Sentencia y voto particular –añade– parten de la misma premisa jurídica: la prevaricación dolosa no es compatible con la concurrencia de un error de prohibición. Es decir, si el magistrado pensaba que era conforme a Derecho su decisión de solicitar el complemento del expediente administrativo con la documentación de los contratos de quienes habían informado en ese expediente, no era posible apreciar una prevaricación por dictar una resolución contraria a Derecho ‘a sabiendas’, es decir, dolosa”.

“Era preciso, pues, corregir la sentencia del TSJ de Cantabria, que había apreciado indebidamente dolo y error de prohibición (vencible). El fiscal solicitó, en el recurso de casación, la supresión del error con la consiguiente agravación de la pena; la defensa instó la supresión del dolo y, por tanto, la absolución”, comenta.

Para este magistrado, ¿qué hace la sentencia? Simplificando (pues cuesta mucho trabajo resumir una sentencia que es larga, circular y excesivamente reiterativa en su argumentación), viene a decir que, puesto que la sentencia del TSJ Cantabria establece claramente que hay dolo, no puede haber error, y lo suprime. Considera que la apreciación del error por el TSJ Cantabria no es propiamente un “hecho probado”, sino una equivocada calificación jurídica, que corrige.

Desde su punto de vista, el voto particular hace justo lo contrario: la no menos clara afirmación del TSJ de que el magistrado acusado había incurrido en un error, es decir, que creía que su actuación era defendible jurídicamente, es una apreciación sobre los hechos, es decir, un hecho probado, y no una calificación jurídica.

En su opinión, como es favorable al reo, es vinculante y no puede ser alterada en casación sin haber oído personalmente, en fase probatoria (que no existe en el recurso de casación), al acusado. Por tanto, la existencia de error debe mantenerse. Y, como el error es incompatible con el dolo, es el dolo el que debe suprimirse, pues sí cabe en casación modificación de hechos a favor del reo.

“Ciertamente sorprende que, habiendo debido existir una deliberación expresa y detenida sobre este punto, no haya prevalecido la tesis del voto particular”, subraya.

Con anterioridad la Sala Civil y Penal del TSJ había condenado a  Luis Acayro a cinco años de inhabilitación, de los que habría cumplido tres, lo que propició el recurso de casación del magistrado al Supremo que ahora se ha resuelto (Imagen: Poder Judicial)

Este magistrado destaca que “es doctrina más que consolidada, primero en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, después en el Tribunal Constitucional, y finalmente, de manera muy reiterada por la Sala II del Tribunal Supremo, la de la inviabilidad de una agravación de condena por vía de recurso como consecuencia de una diferente valoración de la prueba que modifique, en perjuicio del reo, algún hecho, ya sea un hecho objetivo, ya un hecho subjetivo (como es la intención, o la existencia de un error), sin que el tribunal de alzada haya tenido ocasión de examinar (oír) personal y directamente al acusado”.

Y es justo esto lo que hace esta sentencia: agrava la condena porque corrige, contra el reo, la apreciación por el TSJ de un error en el acusado. El voto particular, al no ser compatible el error con el dolo y no haber solicitado ninguna parte la nulidad ni tampoco la condena por una prevaricación por negligencia (de consecuencias menos graves), proponía la absolución.

A su juicio, será muy interesante comprobar si el Tribunal Constitucional admite o no a trámite un eventual recurso de amparo del magistrado condenado y si aprecia o no que esta sentencia no es acorde con la doctrina según la cual no cabe agravar la condena en vía de recurso por una modificación de los hechos en contra del reo.

“Subyace en el fondo de esta sentencia también otra consideración: la apreciación de una prevaricación por resolución ‘injusta’ cuando la resolución analizada no tuvo consecuencia alguna. Aun partiéndose de la base de que el juez se extralimitara al pedir, acaso indebidamente, cierta documentación para completar el expediente, quizás por sospechar una ilegalidad en la contratación de los profesionales que emitían informes, tal posible desviación jurídica era corregible por la vía de la nulidad de actuaciones”, comenta este magistrado, y resalta.

Para Pasquau, “el salto al delito de prevaricación llama la atención, pues, insistimos, ninguna consecuencia dañosa se produjo para ningún particular, y la información que pretendía obtenerse (la documentación de los contratos públicos) no era una información sensible, reservada o secreta”.

Más bien era una información que el magistrado entendía que el consistorio tenía obligación de recoger en su expediente administrativo y que podría haber obtenido cualquier ciudadano por los cauces ordinarios, que faculta la normativa de transparencia de la Administración Pública. Uno de los argumentos de la defensa es que, si un ciudadano puede obtener esa información por los cauces ordinarios, no tiene ningún sentido considerar antijurídica la petición realizada por el juez. Hay que tener en consideración que lo solicitado por este fueron los contratos de externalización de los informes jurídicos que sirvieron de base para conceder la licencia urbanística recurrida; elemento directamente conectado con las pesquisas del juez.

“En definitiva, se trata de una sentencia que ha de ser atentamente considerada, pues intensifica los perfiles del delito de prevaricación, reconsidera las posibilidades de recurso en perjuicio del acusado, y hemos de dilucidar si es una excepción o anomalía, o un nuevo criterio del Tribunal Supremo”, destaca este magistrado.

El voto particular que suscriben Antonio del Moral, en la imagen, y Leopoldo Puente piden la absolución del magistrado Acayro (Imagen: Poder Judicial)

Se vulnera su derecho a la defensa

Por su parte, el exmagistrado Santiago Torres, ahora al frente del despacho de abogados Torres & Oliva Legal Advisory, subraya que es una sentencia bastante sorprendente por varias cuestiones. “Me llama la atención la percepción sobre la antijuricidad de la acción. Le han condenado a un juez como prevaricador de lo contencioso por pedir unas diligencias de prueba para decidir en un asunto que no había dictado aún una sentencia. Al mismo tiempo, sorprenden algunas de las consideraciones que se realizan sobre el tema de la injusticia de esa resolución”.

Sobre esta cuestión, Torres indica que “se dice que nadie había protestado porque el expediente estuviera incompleto. Un juez, cuando tiene que resolver, debe contar con todos los elementos de ese asunto. En muchas ocasiones son los jueces quienes contemplan que faltan datos en esos expedientes administrativos y el juez debe hacer su función revisora, como dice la jurisprudencia de la Sala Tercera del Supremo. En ese sentido, sorprende que se diga que ni el LAJ se había percatado de que ese expediente estuviera completo. Procura, cuando el juez ve que está incompleto, recibir declaración del secretario del Ayuntamiento”.

Para este jurista, “lo que más me llama la atención es el tema jurídico penal de que se pueda producir una valoración en sede de casación que supone una alteración de los hechos declarados como probados en perjuicio del acusado, sin que se le haya permitido al acusado intervenir en la práctica de prueba, que tampoco se ha producido ante el Tribunal Supremo. Hay una valoración directa de la prueba, sin haber tenido contacto directo con las pruebas del juicio, sin haber tenido una posibilidad de contradicción del recurrente, que únicamente ha interpuesto recurso, pero no ha podido interponer nuevas pruebas, ni intervenir en el juicio para realizar una valoración de los elementos probatorios de una forma distinta a la realizada por el órgano judicial que tuvo la inmediación”.

En su opinión, “eso es lo que más llama la atención. La sentencia vulnera la doctrina Atutxa establecida por el TEDH que ya nos ha supuesto una condena. En nuestro recurso de casación no está previsto que pueda celebrarse con una revisión de la prueba. No es un juicio plenario. Es un juicio de revisión de legalidad y, por tanto, los hechos deben ser incólumes. En ese caso no se puede condenar, o resulta muy contradictorio, por haber dictado una resolución a sabiendas de su injusticia, cuando uno de los hechos declarados como probados es que el juez creía que estaba actuando legalmente”.

Respecto al voto particular de los magistrados de la Sala, Antonio del Moral y Leopoldo Puente, este jurista destaca que “estoy de acuerdo con el contenido del voto particular. Es mucho más sencillo el voto particular que la sentencia, que trata de explicar cuestiones que son difíciles de explicar. Tiene que dar más explicaciones para llegar a la condena, cuando el voto particular claramente, en dos palabras, dice que no cabe una condena por esos hechos”. La sentencia va contra la doctrina consolidada de la Sala Tercera del Supremo y, al intervenir como antijurídica y señalar que es delictiva plantear una diligencia previa a la decisión de la sentencia, resulta difícil. El hecho de que busque estos elementos de prueba es difícil que sea injusto como comportamiento”.

Santiago Torres subraya que la “sentencia retuerce la doctrina del Supremo en cuanto a la prevaricación judicial y sobre la versión objetiva y subjetiva del delito de prevaricación y la distinción con la prevaricación administrativa. Hay una serie de consideraciones fuera de contexto que se han tenido en cuenta para hacer esa condena bajo un elemento especial. Estoy más de acuerdo con el voto particular y espero que el Tribunal Constitucional reitere su doctrina de que en el recurso de casación no se pueden hacer nuevas valoraciones de prueba sin haber permitido a las partes participar en esa proposición de práctica de prueba y que deje sin efecto esta sentencia siguiendo la doctrina Atutxa del TEDH, ”.

Los expertos señalan que la sentencia del Supremo vulnera la doctrina del TEDH en la doctrina Atutxa (Imagen: Poder judicial)

Nuestro interlocutor destaca que “esta sentencia vulnera claramente el derecho a la defensa del juez condenado por prevaricación. No se pueden variar los hechos tomados como probados que sirven para dictar una sentencia condenatoria si no has permitido escuchar a la persona acusada. El Tribunal Constitucional está para evitar esta vulneración de derechos fundamentales. Por encima suyo está el TEDH”.

También resalta que, en el desarrollo de la primera instancia, el presidente de la Sala Civil y Penal del TSJ de Cantabria fue recusado y, sin embargo, no se admitió la recusación y ha dictado sentencia condenatoria, cuando fue el que participó en la admisión de la querella inicial y entendió que había indicios de delitos. Eso va más allá de la doctrina del TEDH para considerar que ese juez no tenía imparcialidad objetiva para fallar ese asunto”.

Sobre este asunto, Torres se acuerda de la doctrina del caso Bateragune del TEDH, donde quedó claro “que un simple comentario en sala determina la falta de apreciación objetiva, cuando no del derecho de dictar una resolución de haber apreciado en fase de instrucción que es delictiva. Y, en segundo lugar, el conflicto personal de haber estado compitiendo el presidente del TSJ y el magistrado Acayro por la misma plaza en ese TSJ de Cantabria”. A su juicio, por tanto, habría que haber absuelto al magistrado ahora apartado de la carrera judicial.

La sentencia es una absolución de libro

Para Jesús Villegas, magistrado instructor en Madrid, desde el año 2011 secretario general de la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, asociación dedicada a la despolitización de la Justicia que ha destacado por denunciar la corrupción jurídica, analiza el voto particular de los magistrados Antonio del Moral y Leopoldo Puente: “Es un ejemplo de calidad jurídica, no solo por el fondo sino por la forma. Está muy bien explicado y tiene una función didáctica. Respecto al fondo, da los argumentos para ir al Tribunal Constitucional y al Tribunal Europeo de Derechos Humanos”.

A su juicio, “la sentencia es una absolución de libro leyendo el voto particular, porque los magistrados que condenan se exceden en sus funciones al alterar los hechos que han sido declarados probados en instancias anteriores”.

Esto supone para Villegas que “el Tribunal Supremo se está extralimitando. La jurisprudencia supranacional ha dicho que no se puede condenar en segunda instancia por otros motivos sin practicar prueba de nuevo. Es una jurisprudencia muy consolidada. Aquí se alteran los hechos sin practicar prueba, lo que hace es violar la jurisprudencia supranacional de una manera evidente”.

En opinión de este jurista, “es posible que Acayro actuase con un exceso de celo, pero eso no tiene nada que ver con la prevaricación. Porque lo que hizo fue investigar unas presuntas irregularidades, que tal vez se excedió, tal vez, pero eso no es dictar una resolución injusta. Sería solo un error formal, no material. Investigar una presunta irregularidad no puede ser una prevaricación. Tal vez pudo haber cometido algún error procesal, pero eso no es prevaricación: investigar una presunta contratación irregular”.

La defensa de Luis  Acayro ha planteado un incidente de nulidad sobre la sentencia y previsiblemente recurrirá al Tribunal Constitucional de Cándido Conde Pumpido para reclamar amparo y absolución (Imagen: Tribunal Constitucional)

En cualquier caso, para este magistrado es “absolutamente desproporcionado echar a un magistrado de la carrera judicial por una cuestión que es controvertida. Eso que dice que no hay ninguna interpretación en derecho que pueda justificar la conducta del magistrado Acayro no es cierto. Y otra cuestión que se pregunta: si los jueces están seguros de que averiguar si el técnico que emitió el informe fue contratado legalmente es ajeno al objeto del proceso. Aquí tengo mis dudas, y el juez pide los informes para pronunciarse y pide los contratos por los que fueron contratados. Es discutible cuanto menos, ya que puede ser útil para contextualizar su decisión posterior”.

Para este magistrado, la condena es desproporcionada tras una lectura detenida de la sentencia. Aunque el magistrado Acayro se haya equivocado, habrá sido por un exceso de celo, no por malicia. Es defendible su decisión, equivocadamente o no, es racional y tiene sentido lo que pidió. No es algo que sea abiertamente injusto.

Como conclusión final, Villegas resalta que el voto de Antonio del Moral, suscrito por Leopoldo Puente (ambos tienen mucho prestigio), da las pistas de por dónde va a ir ese recurso al Tribunal Constitucional. Al mismo tiempo, el fallo viola la jurisprudencia supranacional europea de forma clara porque está alterando los hechos sin practicar prueba, cosa que no se puede hacer.